제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
甲은 사기범행에 이용되리라는 정을 알면서 속칭 ‘보이스피싱’ 조직원인 乙에게 자기 명의의 예금통장과 체크카드 등을 양도하였다. 乙은 A에게 은행직원을 사칭하여 전화로 “당신의 은행계좌가 범죄에 이용되었다. 추가피해를 막으려면 돈을 인출하여 은행이 지정하는 계좌에 입금하여야 한다.”라고 거짓말하였다. 이에 속은 A는 甲의 계좌로 1,500만 원을 송금하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 A를 기망하여 1,500만 원이 甲의 계좌로 송금·이체되었다면 乙이 이를 인출하지 못한 상태에서 체포되었다 하더라도 乙의 편취행위는 기수에 이르렀다고 보아야 한다.
- ② 甲이 예금통장 등을 乙에게 양도한 행위가 사기방조죄가 된다면 이후 甲이 송금된 1,500만 원을 인출하였더라도 사기방조죄와 별개로 A에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다.
- ③ 甲의 계좌로 입금된 1,500만 원은 乙의 기망행위로 인하여 취득한 재물이므로, 甲이 이를 인출한 행위는 장물취득죄에 해당한다.
- ④ 乙은 사기죄로 구속되자 법원에 구속적부심사를 청구하였고 법원은 乙에 대해 보증금납입을 조건으로 석방결정을 한 경우, 검사는 이에 대하여 항고할 수 있다.
- ⑤ 乙이 사기죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년 6월을 선고받고 사실오인을 이유로 항소한 경우에 항소심은 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
보이스피싱 사례 종합 — ① 송금·이체 시점의 사기죄 기수(①), ② 통장 양도 사기방조 + 후속 인출의 별개 횡령죄 성부(②), ③ 송금된 금원의 장물성(③), ④ 구속적부심사 보증금납입조건부 석방결정에 대한 검사 항고 가부(④), ⑤ 사실오인 항소에 대한 항소심 직권 양형부당 파기 가부(⑤).
근거 법령
형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ⑤ 법원은 …보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 피의자의 석방을 명할 수 있다.
형사소송법 제364조(항소법원의 심판) ② 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조 · 제362조 · 형사소송법 제214조의2 · 제364조
각 지문 검토
① ○ — 송금·이체 시점에 사기죄 기수 성립
대법원 일관 판례 — ‘사기죄에 있어서의 재산상 이익은 피해자가 피기망자의 처분행위로 인하여 재산상 손해를 입은 때에 발생한다. 보이스피싱 사기에서 피해자가 기망에 의해 피의자의 계좌로 금원을 송금한 때에 그 송금된 금액에 상응하는 재산상 이익이 행위자에게 발생하므로, ‘송금·이체 시점에 사기죄의 기수가 성립한다’.’
피해자의 기망 + 송금 = 처분행위 + 재산상 손해 발생 = 사기죄 기수 요건 충족. 후속 인출 단계에 체포되어 현금 미인출인 사정은 기수 성립에 영향이 없다. ①은 옳다.
② ○ — 통장 양도 사기방조 + 송금 후 인출 → 별개 횡령죄 ✗
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(판결요지) → 표준판례 sc 1577
‘형법 §355 ① 횡령죄의 주체는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’이고, ‘보관’은 ‘위탁관계’에 의한 것이어야 한다. 보이스피싱 범행에 사용된 계좌의 명의인은 송금된 금원에 대하여 피해자와의 사이에 민사상 보관 또는 위탁관계에 있지 아니하고, ‘사기범죄에 가공한 자의 불법한 송금 수령 지위’에 불과하다. 따라서 ‘사기방조죄의 방조 행위에 포함되는 송금된 금원의 인출 행위는 별개의 횡령죄로 평가되지 않는다’(불가벌적 사후행위).’
— 표준판례: 보이스피싱과 송금된 금원의 사용과 관련한 죄책
§355 ① 횡령죄의 ‘위탁관계’는 ‘적법한 신임관계’에 한정되며, 범죄에 가공한 자의 ‘불법한 수령 지위’는 그 위탁관계에 해당하지 않는다. 또한 사기방조죄에 흡수되는 불가벌적 사후행위로 평가된다. ②는 옳다.
③ ✗ (정답) — 송금된 1,500만 원은 ‘재물(장물의 대상)’이 아닌 ‘예금채권(재산상 이익)’ → 장물취득 ✗
대법원 일관 판례 — ‘장물은 ‘재산범죄(절도·강도·사기·횡령 등)에 의해 영득된 재물’에 한정되며, ‘재산상 이익’은 장물의 대상에 포함되지 않는다. 보이스피싱 사기로 인해 피해자의 송금에 의해 피의자 계좌의 예금 잔액이 증가한 경우, 그 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익에 해당하므로, ‘그 인출 행위는 §362 ①의 장물취득에 해당하지 아니한다’.’
장물의 개념적 한계 — §362 ①의 ‘장물’은 ‘재물범죄로 인하여 영득된 물건(재물)’에 한정. ‘재산상 이익’(예금채권·전자화폐·가상자산 등)은 현행 §362의 문언적 해석상 장물의 대상에 포함되지 않는다. 따라서 송금된 금원에 대한 인출은 장물취득 ✗.
따라서 ③의 “…甲의 계좌로 입금된 1,500만 원은 …재물이므로, 甲이 이를 인출한 행위는 장물취득죄에 해당한다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다(정답).
④ ○ — 구속적부심 보증금납입조건부 석방결정에 대한 검사의 항고 ○
대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정(결정요지) → 표준판례 sc 2295
‘형사소송법 §214-2 ⑤에 따른 보증금납입조건부 석방결정은 §214-2 ⑧이 규정하는 ‘제3항과 제4항의 결정’과는 다른 별개의 결정이므로, ‘그 결정에 대하여는 §214-2 ⑧의 항고 금지가 적용되지 않고, §403 ①에 따른 항고가 가능하다’.’
— 표준판례: 체포·구속적부심사와 보증금납입조건부석방결정
§214-2 ⑧의 항고 금지 규정은 ‘적부심 결정(석방·기각)’에 한정되며, 보증금납입조건부 석방결정(§214-2 ⑤)은 별개의 조건부 석방 결정으로 항고 가능. 검사는 §403 ①에 따라 법원의 결정에 대한 항고 권한을 가진다. ④는 옳다.
⑤ ○ — 사실오인 항소 + 항소심 직권 양형부당 파기 — 가능
형사소송법 §364 ②의 명문 — ‘항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.’
‘양형부당’은 ‘판결에 영향을 미치는 사유’에 해당하며, 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권조사 사항으로 항소심이 직권 파기할 수 있다(대법원 일관). ⑤는 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답 ③.
학습 포인트:
1. 보이스피싱 사기 기수 — 송금·이체 시점에 기수 (인출 미완성 무관).
2. 통장 양도 사기방조 + 송금 후 인출 — 별개 횡령죄 ✗(불가벌적 사후행위, sc 1577 전합).
3. §362 장물취득의 대상 — 재물에 한정, 예금채권(재산상 이익) = 장물 ✗.
4. §214-2 ⑤ 보증금납입조건부 석방결정 — 검사 항고 ○(sc 2295).
5. §364 ② 항소심의 직권 심판 — 양형부당도 직권 파기 가능.