제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에서 규정하고 있는 사회봉사명령은 보안처분이므로 이 명령에 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않는다.
- ② 종전보다 가벼운 형으로 형벌법규를 개정하면서, 개정된 법 시행 전의 범죄에 대해서 종전의 형벌법규를 적용하도록 그 부칙에 규정하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반한다.
- ③ 행위 시에 없던 보호관찰규정이 재판 시에 신설되어 이를 근거로 보호관찰을 명할 경우, 형벌불소급의 원칙 또는 죄형법정주의에 위배된다.
- ④ 1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 중하게 정한 개정 ｢형법｣ 제70조 제2항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 개정 ｢형법｣ 부칙 제2조 제1항은 형벌불소급의 원칙에 위반된다.
- ⑤ ｢디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣이 시행 당시 디엔에이감식시료 채취 대상 범죄로 이미 징역이나 금고 이상의 실형을 선고받아 그 형이 확정되어 수용 중인 사람에게도 적용될 수 있도록 한 위 법률 부칙 제2조 제1항은 소급입법금지원칙에 위배된다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
소급효 금지·죄형법정주의 종합 — ① 가정폭력처벌특례법상 사회봉사명령의 형벌불소급 적용 여부(①), ② 경한 신법 + 부칙으로 종전법 적용 — 형벌불소급 위반 가부(②), ③ 행위 시 없던 보호관찰규정 신설 + 보호관찰 명령 — 형벌불소급·죄형법정주의 위반 가부(③), ④ 노역장유치기간 하한 강화 부칙 — 형벌불소급 위반(④), ⑤ DNA법 시행 전 기 확정 수형자에 대한 적용 부칙 — 소급입법금지 위반(⑤).
근거 법령
헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌)
① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.
② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제1조 · 헌법 제13조
각 지문 검토
① ✗ — 가정폭력처벌특례법상 사회봉사명령 — 형벌불소급의 원칙 적용 ○
대법원 2008. 7. 24. 자 2008어4 결정 동지 — ‘가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지면서도, 실질적으로는 수형자의 신체적 자유를 제한하여 일정한 의무를 부과하는 형벌적 성격을 동시에 가진다. 따라서 ‘그 부과·집행에 관하여는 형벌불소급의 원칙이 적용된다’고 본 사례 — 보호관찰·전자장치 부착 등 순수 재범방지 목적의 보안처분과 구별된다.
(참고 — 형벌불소급 원칙의 적용 대상은 ‘형식적 형벌’에 한정되지 않고, 신체적 자유 제한의 실질적 형벌 효과를 가지는 처분까지 포함된다 — 헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239(노역장유치) 등.)
따라서 ①의 “…사회봉사명령은 보안처분이므로 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않는다”는 대법원 2008어4 결정의 실질적 형벌 효과 인정 입장과 충돌하여 옳지 않다.
② ✗ — 경한 신법 + 부칙으로 종전법 적용 — 형벌불소급 ✗ 위반
헌법재판소 일관 결정 — ‘형법 §1 ②의 ‘경한 신법의 소급 적용’은 헌법상 형벌불소급 원칙에서 직접 도출되는 것이 아니라, 입법자의 형성적 결단에 의해 인정된 법률상 원칙이다. 따라서 ‘개정 법률의 부칙에서 ‘개정 전 범죄에 대해서는 종전법을 적용한다’고 규정하더라도, 이는 입법자의 형성권 내의 결정이며, 형벌불소급 원칙(§13 ①)에 위반되지 않는다’.’
(참고 — 형법 §1 ②은 ‘신법 우선 적용’ 원칙을 정하나, 부칙으로 그 적용을 배제하는 것은 ‘형벌의 종류·정도 자체’를 행위자에게 불리하게 변경하는 것이 아니므로 형벌불소급에 해당하지 않는다.)
따라서 ②의 “…부칙에 규정하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반한다”는 형벌불소급의 적용 범위에 대한 잘못된 해석으로 옳지 않다.
③ ✗ — 행위 시 없던 보호관찰규정 신설 + 재판 시 보호관찰 명령 — 형벌불소급 ✗ 위반
대법원 1997. 6. 13. 선고 97도703 판결 동지 — ‘보호관찰은 형벌이 아니라 재범 방지를 위한 보안처분이며, 형법 §1 ①의 ‘범죄의 성립과 처벌’의 ‘처벌’에 포함되지 아니한다. 따라서 행위 시에 보호관찰 규정이 없었더라도 재판 시에 그 규정이 신설된 경우, ‘그 신설 규정을 근거로 보호관찰을 명하는 것은 재판 시법주의에 따라 허용되고, 형벌불소급의 원칙 또는 죄형법정주의에 위배되지 않는다’.’
따라서 ③의 “…형벌불소급의 원칙 또는 죄형법정주의에 위배된다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
④ ○ (정답) — 노역장유치기간 하한 강화 + 시행일 이후 공소제기부터 적용 부칙 — 형벌불소급 ✗ 위반
헌법재판소 2017. 10. 26. 선고 2015헌바239 결정(결정요지) → 표준판례 sc 20
‘형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다. ‘노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다’. 노역장유치조항은 1억 원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것이므로, 이 조항이 그 시행 전에 행해진 행위까지 소급 적용되도록 한 부칙은 형벌불소급원칙에 위반된다.
— 표준판례: 형벌불소급원칙(1)：노역장유치조항 사례
노역장유치는 형식적으로는 벌금형의 환형처분이지만, 실질적으로 신체의 자유 박탈이라는 형벌적 효과를 가지므로 형벌불소급 원칙의 적용 대상이 된다. ④는 위 결정을 정확히 옮긴 것으로 옳다(정답).
⑤ ✗ — DNA법 부칙 §2 ①(시행 당시 기 확정·수용 중인 자 적용) — 소급입법금지 ✗ 위반
헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌마28 결정 동지 → 표준판례 sc 123 (헌재 2016헌마344)
‘디엔에이신원확인정보의 채취·관리는 형벌이 아니라 ‘재범 방지를 위한 비형벌적 보안처분의 성격’이다. 따라서 ‘이 법 시행 당시 기존 수형 중인 사람’에게도 적용되도록 한 부칙 §2 ①은, 형벌적 성격의 신체 자유 박탈이 아닌 비형벌적 신원확인 정보 채취에 해당하므로, ‘소급입법금지원칙에 위반되지 아니한다’.’
— 표준판례: 형사소급입법금지원칙과 보안처분 · 표준판례: 디엔에이신원확인정보의 관리
DNA 정보의 채취·관리는 ‘위치 추적·신체 통제’ 등 형벌적 효과가 없고, ‘재범 가능성 평가 자료의 국가 보유’라는 비형벌적 보안처분에 해당. 따라서 ‘기 확정 수형자’에 대한 부칙 적용도 소급입법금지 위반 ✗. ⑤의 “…소급입법금지원칙에 위배된다”는 위 결정과 정면 충돌하여 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ④ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. 사회봉사명령(가정폭력처벌특례법) — 형벌적 효과 인정 → 형벌불소급 적용 ○.
2. 경한 신법 + 부칙 종전법 적용 — 형벌불소급 ✗ 위반 (입법자 형성권).
3. 보호관찰 규정 신설 — 재판 시법주의 적용 → 형벌불소급·죄형법정주의 ✗ 위반.
4. 노역장유치기간 하한 강화 부칙 — 실질적 형벌 효과 → 형벌불소급 위반(sc 20, 2015헌바239).
5. DNA법 부칙 + 기 확정 수형자 — 비형벌적 보안처분 → 소급입법금지 ✗ 위반(sc 110·123).