제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
형법의 적용범위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 북한에서 행하여진 범죄에 대해서는 대한민국 형법이 적용되지 않는다.
- ② 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서 대한민국 국민이 도박을 한 경우, 대한민국 형법이 적용되지 않는다.
- ③ ｢형법｣ 제6조 본문에서 정한 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때’란 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다.
- ④ 우리 형법은 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 임의적으로 형의 산입 여부를 정할 수 있도록 하고 있다.
- ⑤ 중국인이 중국에 소재하고 있는 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서 1장을 위조하여 제출한 경우, 대한민국 형법이 적용된다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳은 것)
쟁점
형법의 적용범위 — ① 북한지역에서 행하여진 범죄와 형법 적용, ② 도박을 처벌하지 않는 외국 카지노에서 내국인이 도박한 경우 속인주의, ③ 형법 제6조 본문의 '대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때'의 의미, ④ 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대한 처리(필요적 산입), ⑤ 외국 소재 대한민국 영사관에서 외국인이 사문서를 위조한 경우 형법 적용 여부.
근거 법령
형법 제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
형법 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제3조 · 형법 제6조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 북한지역도 대한민국의 영토이므로 그곳에서 행하여진 범죄에도 형법이 적용된다
대한민국헌법 제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제3조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌법 제3조의 영토조항에 따라 북한지역도 대한민국의 주권이 미치는 영토에 속하므로, 그곳에서 행하여진 범죄는 대한민국 영역 내에서 범한 죄(형법 제2조 속지주의)로서 우리 형법이 적용된다. 판례도 헌법 제3조를 근거로 대한민국의 법령의 효력이 북한지역에도 미친다고 본다(대법원 1957. 9. 20. 선고 4290형상228 판결 등). 지문은 "북한에서 행하여진 범죄에 대해서는 형법이 적용되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.
② 옳지 않음 — 도박을 처벌하지 않는 외국 카지노에서 도박한 내국인에게도 속인주의에 의하여 형법이 적용된다
대법원 2001. 9. 25. 선고 99도3337 판결(판결요지 [4])
형법 제3조는 '본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.'고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있는바, 필리핀국에서 카지노의 외국인 출입이 허용되어 있다 하여도, 형법 제3조에 따라, 필리핀국에서 도박을 한 피고인에게 우리 나라 형법이 당연히 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 내국인의 국외범과 속인주의：외국 카지노 도박도 형법 적용(행위지에 처벌규정 없어도)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형법 제3조는 내국인의 국외범에 관하여 속인주의를 채택하고 있으므로, 행위지에서 도박을 처벌하지 않더라도 외국 카지노에서 도박한 대한민국 국민에게는 우리 형법(도박죄)이 당연히 적용된다. 지문은 "형법이 적용되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(99도3337)는 제4회 형사법 16번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 형법 제6조 본문의 '대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때'란 그 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다 (정답)
대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도6507 판결(판결요지 [1])
형법 제5조, 제6조의 각 규정에 의하면, 외국인이 외국에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄를 범한 때와 … 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때에만 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있게 되고, 여기서 '대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때'란 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 장소적 적용범위 · 표준판례: 외국인의 국외범(보호주의)
본 지문 → 옳음.
근거: 외국인의 국외범에 대한 보호주의(형법 제6조 본문)는 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 '직접적으로' 침해되는 결과를 야기하는 죄에 한하여 적용된다. 판례는 캐나다 시민권자가 캐나다에서 위조사문서를 행사한 사안에서, 위조사문서행사죄는 형법 제5조의 열거 범죄가 아니고 대한민국 또는 그 국민의 법익을 직접 침해하는 행위도 아니어서 우리나라에 재판권이 없다고 보았다. 지문은 판례 법리 그대로이므로 옳다.
④ 옳지 않음 — 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 그 집행된 형을 선고하는 형에 산입하여야 한다(필요적 산입)
형법 제7조(외국에서 집행된 형의 산입) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제7조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌법재판소의 헌법불합치 결정(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바129)에 따라 개정된 현행 형법 제7조는 외국에서 집행된 형을 선고하는 형에 '산입한다'고 규정하여 필요적 산입을 명하고 있다. 따라서 임의적으로 산입 여부를 정할 수 있도록 하고 있다는 지문은 옳지 않다.
⑤ 옳지 않음 — 외국 소재 대한민국 영사관은 접수국 영토이고 사문서위조는 보호주의 대상이 아니어서 형법이 적용되지 않는다
대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5010 판결(판시사항 [1], [2])
중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부는 여전히 중국의 영토에 속할 뿐 이를 대한민국의 영토로서 그 영역에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 사문서위조죄가 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니함은 명백하다. … 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 재판권이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국 소재 대한민국 영사관 = 외국 영토：사문서위조의 보호주의 적용 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 외국에 소재한 대한민국 영사관 내부는 접수국(중국)의 영토일 뿐 대한민국의 영역이 아니고, 사문서위조죄는 형법 제5조의 열거 범죄도, 형법 제6조의 대한민국·국민의 법익을 직접 침해하는 죄도 아니므로, 중국인이 그곳에서 여권발급신청서를 위조한 것은 외국인의 국외범으로서 형법을 적용할 수 없다(재판권 없음). 지문은 "형법이 적용된다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2006도5010)는 제13회 형사법 6번·제4회 형사법 16번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ③번이다. 형법 제6조 본문의 보호주의는 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 '직접적으로' 침해되는 결과를 야기하는 죄에 한하여 적용된다(2011도6507). ①(북한지역도 대한민국 영토이므로 형법 적용)·②(외국 카지노 도박도 속인주의로 형법 적용)·④(외국 집행형은 필요적 산입)·⑤(외국 소재 영사관은 접수국 영토, 사문서위조 보호주의 ✗)는 모두 옳지 않다.