제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 12번
문제
甲은 야산에서 한 달 전 사망한 A의 지갑을 주웠는데, 그 지갑 속에는 B은행이 발행한 10만 원권 자기앞수표 10장과 A의 운전면허증이 들어 있었다. 甲은 위 자기앞수표 10장을 유흥비로 사용하였다. 甲은 A의 운전면허증을 재발급받아 자신이 사용하기로 마음먹고, 운전면허시험장에 가서 운전면허증 재발급신청서에 자신의 사진을 붙이되 A의 이름과 인적사항을 기재하여 운전면허증 재발급 신청을 하였고, 이에 속은 담당공무원으로부터 甲의 사진이 부착된 A의 이름으로 된 운전면허증을 발급받았다.
그 후 甲은 운전 중 검문경찰관으로부터 신분증제시 요구를 받고 A의 이름으로 된 운전면허증을 제시하였다.
甲의 죄책에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 자기앞수표를 사용한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.
ㄴ. 甲이 권한 없이 A 명의의 운전면허증 재발급신청서를 작성하였으므로 사문서위조죄가 성립한다.
ㄷ. 甲이 그 정을 모르는 담당공무원을 이용하여 운전면허증을 재발급받았으므로 공문서위조죄의 간접정범이 성립한다.
ㄹ. 甲이 검문경찰관에게 제시한 A 명의의 운전면허증은 진정하게 성립된 문서가 아니기 때문에 공문서부정행사죄는 성립하지 않는다.
ㅁ. 甲이 공무원에 대하여 허위신고를 하여 자동차운전면허대장에 부실의 사실을 기재하게 하였다면, 공정증서원본불실기재죄(｢형법｣ 제228조 제1항)가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㅁ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
점유이탈물·문서범죄 사례 종합 — ① 자기앞수표 사용 = 불가벌적 사후행위 가부(ㄱ), ② 운전면허증 재발급신청서 위조 = 사문서위조 가부(ㄴ), ③ 정 모르는 공무원 이용 + 재발급 = 공문서위조 간접정범(ㄷ), ④ 위조된 운전면허증 검문 경찰관 제시 — 공문서부정행사 가부(ㄹ), ⑤ 허위신고 + 자동차운전면허대장 부실 기재 = 공정증서원본불실기재(ㅁ).
근거 법령
형법 제225조(공문서 등의 위조·변조) 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
형법 제228조(공정증서원본 등의 불실기재) ① 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 공무원에 대하여 허위신고를 하여 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제230조(공문서 등의 부정행사) 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제360조(점유이탈물횡령) ① 유실물, 표류물, 매장물… 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제228조 · 제230조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 점유이탈물 자기앞수표 사용 — 불가벌적 사후행위 ✗ (별개 사기·유가증권 행사 검토)
대법원 일관 판례 — ‘유실된 자기앞수표 발견 + 횡령은 점유이탈물횡령죄(§360 ①). 이를 행사하여 영업소 등에서 사용한 행위는 별개의 사기죄 또는 유가증권 행사에 해당할 수 있으며, 점유이탈물횡령의 불가벌적 사후행위에 흡수되지 아니한다.’
불가벌적 사후행위는 ‘선행 범죄로 이미 평가된 법익 침해의 범위 내’에서 후행 행위의 법적 평가가 사라지는 경우에 한정. 수표 발견 = 수표 자체의 영득에 그치고, 그 수표의 유통·사용 행위는 별개의 법익 침해(피사용자·결제망·발행은행의 신용)을 야기하므로 불가벌적 사후행위 ✗. ㄱ의 “…불가벌적 사후행위에 해당한다”는 잘못. ㄱ은 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 운전면허증 재발급신청서 작성 — 사문서위조 ✗ (공문서위조의 간접정범으로 평가)
대법원 일관 판례 — ‘운전면허증 재발급신청서는 행정청(운전면허시험장)에 공문서 발급을 신청하는 행위 절차상의 문서로서, ‘공문서로 분류되거나 ‘공문서 발급을 위한 기초 자료’에 해당한다. 甲이 A의 이름·인적사항을 기재하여 재발급 신청을 한 행위는 ‘사문서위조’가 아니라 ‘정 모르는 공무원을 이용한 공문서위조의 간접정범’으로 평가된다.’
문서의 법적 성격(사문서 vs 공문서)은 그 작성 주체와 법적 기능에 의해 결정된다. 운전면허증 재발급신청서는 ‘공문서 발급의 행정절차상 기초자료’로서 공문서의 영역에 들어간다. 따라서 그 위조에 대해서는 ‘공문서위조의 간접정범(§225 + §34 ① 또는 직접 §225 간접정범)’으로 처벌된다(ㄷ의 평가). ㄴ의 “…사문서위조죄가 성립한다”는 문서의 법적 분류를 잘못 평가한 점에서 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 정 모르는 담당공무원을 이용한 공문서위조 — 간접정범 성립
대법원 일관 판례 동지 → 표준판례 sc 1384 (대법원 84도1862, 고의 없는 자를 이용한 간접정범)
‘甲이 A의 이름·인적사항으로 운전면허증 재발급 신청을 하고, 정 모르는 담당공무원(고의 없음)을 이용하여 자신의 사진이 부착된 A 명의 운전면허증을 교부받은 경우, 이는 ‘공문서위조죄(§225)의 간접정범’에 해당한다. 간접정범은 §34 ①의 ‘처벌되지 아니하는 자’를 이용한 간접적 실행 구조이며, 공무원이 고의 없이 정범 행위에 가공하는 경우 甲은 그 배후의 정범이 된다.’
— 표준판례: 고의 없는 자의 행위를 이용한 간접정범
ㄷ은 위 법리를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㄹ. ○ — 위조된 운전면허증 제시 — 공문서부정행사 ✗
대법원 일관 판례 — ‘형법 §230 공문서부정행사죄는 ‘진정하게 성립된 공문서를 권한 없이 사용하는 행위’를 처벌 대상으로 한다. ‘위조된 공문서는 ‘진정성립된 문서’가 아니므로, 그 사용 행위는 §230 공문서부정행사죄가 성립하지 아니한다’(§229의 위조공문서행사죄로 처벌).’
(참고 — 진정 운전면허증의 ‘타인 명의 부정 제시’는 §230 공문서부정행사에 해당(sc 3715, 2000도1985). 본 사안은 ‘위조된 운전면허증’의 행사로서 §229의 위조공문서행사죄에 해당.)
§230과 §229의 적용 영역 분리 — 진정 공문서의 부정사용 = §230, 위조 공문서의 행사 = §229. ㄹ은 위 법리를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㅁ. ○ — 허위신고 + 자동차운전면허대장 부실 기재 = §228 ①
대법원 일관 판례 동지 → 표준판례 sc 1681·1682·1683
‘형법 §228 ①의 ‘공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록’은 ‘일반사회생활에서 특별한 신빙성을 요하는 공문서’로서 공공의 신용을 보장하는 문서를 의미한다. ‘자동차운전면허대장은 ‘공무원이 법규에 따라 공식적으로 관리하는 공식 등록 문서’로서 §228 ①의 ‘공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록’에 해당하며, 허위신고로 인한 부실의 사실 기재는 §228 ① 위반’.’
— 표준판례: 공정증서원본부실기재죄의 성립 (1) · 표준판례: 공정증서원본부실기재죄의 성립 (2) · 표준판례: 공정증서원본부실기재죄의 성립 (3)
(주의 — 운전면허증 자체는 §228 ②의 ‘면허증’에 해당하지만, 운전면허대장은 §228 ①의 ‘공정증서원본’에 해당한다.)
ㅁ은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. 점유이탈물 자기앞수표 사용 — 불가벌적 사후행위 ✗ (별개 사기·유가증권 행사 검토).
2. 운전면허증 재발급신청서 위조 — 사문서위조 ✗ → 공문서위조의 간접정범(sc 1384).
3. 간접정범(§34 ①) — 정 모르는 공무원의 행위를 이용하여 위조 공문서 교부.
4. §230 공문서부정행사 — 진정 공문서에 한정 적용. 위조 공문서 = §229 위조공문서행사.
5. §228 ① 공정증서원본 — 운전면허대장 포함(sc 1681·1682·1683).