제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
새벽에 귀가 중인 甲에게 노숙자 A가 구걸을 하려고 접근하였다. 그러나 甲은 이전에 소위 ‘퍽치기’ 강도를 당한 경험 때문에, A를 ‘퍽치기’ 강도로 오인하였다. 이때 현장에 온 택시기사 乙이 A가 노숙자이고 구걸을 하려는 것을 알면서도, 甲에게 “A가 당신을 공격하려 한다.”라고 말하였다. 이에 甲은 그 말을 믿고 A를 폭행하였다.
甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 소극적 구성요건요소이론에 의하면 甲의 착오는 사실의 착오(구성요건적 착오)에 해당하며 폭행죄의 고의가 부정된다.
- ② 엄격책임설에 의하면 甲의 착오는 법률의 착오에 해당하여 오인함에 정당한 이유가 없는 경우 폭행죄가 성립한다.
- ③ 구성요건적 착오규정을 유추적용하는 견해에 의하면 甲의 고의가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다.
- ④ 법효과제한적 책임설에 의하면 甲에게 고의불법은 인정되지만 고의책임이 배제되어 폭행죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 소극적 구성요건요소이론과 법효과제한적 책임설에 따르면 제한적 종속형식에 의할 때 乙은 甲의 행위에 대하여 폭행죄의 교사범이 된다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 — 학설에 따른 甲의 책임 + 乙의 교사범 성립 여부 종합. ① 소극적 구성요건요소이론 → 구성요건적 착오 → 고의 부정(①), ② 엄격책임설 → 법률의 착오 → 정당한 이유 없으면 폭행죄 성립(②), ③ 유추적용설 → 고의 부정 → 폭행죄 ✗(③), ④ 법효과제한적 책임설 → 고의불법 ○ + 고의책임 ✗ → 폭행죄 ✗(④), ⑤ ‘소극적 구성요건요소이론’ + ‘법효과제한적 책임설’ + 제한적 종속형식에서 乙의 폭행죄 교사범 성립 여부(⑤).
사안 정리
甲: 노숙자 A를 ‘퍽치기’ 강도로 오인 (객관적 정당화 상황 ✗ + 주관적 정당화 의사 ○) → 위법성조각사유의 전제사실의 착오. 乙: A가 노숙자임을 알면서 甲의 착오를 적극 강화(고의로 허위 정보 전달) → 甲의 폭행 행위를 유도.
근거 법령
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
형법 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제16조 · 제31조
각 지문 검토
① ○ — 소극적 구성요건요소이론 — 구성요건적 착오 → 고의 부정 → 폭행죄 ✗
소극적 구성요건요소이론(Negative Tatbestand)은 ‘위법성조각사유의 객관적 요건’을 ‘구성요건의 소극적 요소’에 포함시키는 학설. 따라서 ‘위법성조각사유의 전제사실의 착오’는 ‘구성요건의 소극적 요소에 관한 사실의 착오’(§13)에 해당하며, 고의를 부정한다.
본 사안 — 甲은 ‘퍽치기 강도’를 정당방위 대상으로 오인했으므로 ‘구성요건의 소극적 요소(위법성조각사유의 전제사실)’에 대한 사실의 착오. 따라서 §13에 의해 폭행 고의 부정 → 폭행죄 ✗. ①은 옳다.
② ○ — 엄격책임설 — 법률의 착오(§16) → 정당한 이유 ✗ 시 폭행죄 성립
엄격책임설(Strenge Schuldlehre)은 ‘위법성에 관한 모든 착오’(허용 한계의 착오·전제사실의 착오 모두)를 §16의 법률의 착오로 일률 처리. 따라서 甲의 전제사실 착오는 §16 법률의 착오에 해당하며, ‘오인에 정당한 이유’가 있으면 책임 조각(벌하지 아니함), 없으면 폭행죄 성립. ②는 옳다.
③ ○ — 구성요건적 착오 유추적용설 — 고의 부정 → 폭행죄 ✗
‘구성요건적 착오 유추적용설’은 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 §13의 구성요건적 착오에 유추적용하여 고의를 부정하는 학설. 소극적 구성요건요소이론과 달리 구성요건 자체는 충족하나, ‘착오의 효과 측면’에서만 §13 유추적용. 결과적으로 고의 부정 → 폭행죄 ✗. ③은 옳다.
④ ○ — 법효과제한적 책임설 — 고의불법 ○ + 고의책임 배제 → 폭행죄 ✗
법효과제한적 책임설(Eingeschränkte Schuldtheorie)은 ‘구성요건적 고의는 인정하되, ‘착오로 인한 고의책임의 결여’를 인정하여 ‘고의범’이 아닌 ‘과실범’으로 처벌하거나 과실범 규정이 없으면 처벌 ✗. 고의불법(구성요건적 고의 + 위법성)은 인정되나, ‘책임 평가’의 법효과 단계에서 고의책임을 과실책임으로 경감·전환하는 구조. 결과적으로 폭행죄(고의범)의 고의책임 부정 → 과실 폭행은 불가벌(§266 ②) → 폭행죄 ✗. ④는 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 두 학설의 제한적 종속형식상 교사범 성립 평가가 다름
제한적 종속형식은 교사범 성립을 위해 정범의 ‘구성요건 + 위법성’ 모두 충족을 요구한다(책임은 정범별 개별 평가).
각 학설별 정범 甲의 구성요건·위법성 평가:
| 학설 | 구성요건 | 위법성 | 책임 |
|---|---|---|---|
| 소극적 구성요건요소이론 (①) | ✗ (착오로 고의 부정) | — | — |
| 법효과제한적 책임설 (④) | ○ (고의 인정) | ○ (객관적 정당화 ✗) | ✗ (고의책임 부정) |
따라서 제한적 종속형식에서의 乙(교사자)의 교사범 성립 평가:
- 소극적 구성요건요소이론: 甲의 구성요건 부정 → 제한적 종속형식 요건 미충족 → 乙은 폭행죄 교사범 ✗(다만 간접정범으로 평가될 수 있음)
- 법효과제한적 책임설: 甲의 구성요건·위법성 모두 충족 → 제한적 종속형식 요건 충족 → 乙은 폭행죄 교사범 ○
따라서 ⑤의 “…소극적 구성요건요소이론과 법효과제한적 책임설에 따르면 …乙은 甲의 행위에 대하여 폭행죄의 교사범이 된다”는 ‘두 학설 모두에서 교사범 성립’이라는 일반화가 소극적 구성요건요소이론의 결론과 충돌하여 옳지 않다(정답).
(요약 — 소극적 구성요건요소이론에서는 정범 甲의 구성요건이 부정되므로 제한적 종속형식상 교사범 성립이 불가능하며, 乙은 고의 없는 자의 행위를 이용한 간접정범으로 평가될 여지가 있다. 양 학설을 일률적으로 묶어 교사범 성립을 결론짓는 것은 학설의 법적 구조 차이를 무시한 것.)
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. 위법성조각사유 전제사실 착오 — 각 학설(소극적 구성요건요소·엄격책임·유추적용·법효과제한적 책임)의 구조적 차이가 정범의 책임 + 공범의 종속에 서로 다른 결과 초래.
2. 소극적 구성요건요소이론 — 구성요건 부정 → 제한적 종속형식상 교사범 ✗(간접정범 검토).
3. 법효과제한적 책임설 — 구성요건·위법성 ○, 고의책임 ✗ → 제한적 종속형식상 교사범 ○.
4. 엄격책임설 — §16 법률의 착오로 일률 처리 → 정당한 이유 ✗ 시 폭행죄 성립.
5. 제한적 종속형식 — 교사범 성립에 정범의 구성요건 + 위법성 모두 충족 필요.