제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
부작위범에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 부진정부작위범에서의 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장에 의하면, 보증의무가 존재하지 아니하는 것으로 착오한 경우는 법률의 착오로 취급된다.
ㄴ. 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 경우 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 임대인에게 사기죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. 진정부작위범과 부진정부작위범 모두 작위의무가 법적으로 인정되더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다.
ㄹ. 부진정부작위범의 요건으로 행위태양의 동가치성을 요구하는 것은 부진정부작위범의 형사처벌을 확장하는 기능을 한다.
ㅁ. 의사가 수술 후 치료를 계속하지 않으면 환자가 사망할 수 있음을 알면서도 보호자의 강력한 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용하여 보호자의 방치로 환자가 사망한 경우, 그 의사에게는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
부작위범 종합 — ㄱ 보증인지위·보증의무 구별설에서 보증의무 부지의 착오, ㄴ 임대인의 경매진행 사실 미고지와 부작위에 의한 사기죄, ㄷ 작위의무 이행이 사실상 불가능한 경우 부작위범 성립 여부, ㄹ 행위태양 동가치성의 기능, ㅁ 의사의 치료중단·퇴원 허용과 살인방조의 형태.
근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제18조 · 제16조
각 지문 검토
ㄱ. 구별설에서 보증의무의 부지는 법률의 착오로 취급된다 (옳음)
보증인지위(사실적·객관적 지위)와 보증의무(규범적 작위의무)를 구별하는 견해에 따르면, 보증인지위에 관한 착오는 구성요건적 착오, 보증의무에 관한 착오는 법률의 착오(금지착오)로 취급된다. 따라서 보증의무가 존재하지 않는 것으로 착오한 경우는 형법 제16조의 법률의 착오로서, 정당한 이유가 있는 때에 한하여 책임이 조각된다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 임대목적물 경매진행 사실 미고지는 등기부 열람이 가능해도 부작위에 의한 사기죄가 성립한다 (옳지 않음)
임대인은 임차인에게 임대목적물이 경매 진행 중이라는 사실을 고지할 신의칙상 의무가 있고, 임차인이 등기부를 확인·열람할 수 있었더라도 그 고지의무가 면제되지 않으므로 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결
사기죄의 요건으로서의 기망은 … 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서 … 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행중인 사실을 알리지 아니한 경우, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 기망과 고지의무：임대목적물 경매진행 사실 미고지(등기부 열람 가능해도 사기죄)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "등기부 확인·열람이 가능했다면 사기죄가 성립하지 않는다"고 하나, 판례는 그 경우에도 사기죄 성립을 인정한다. 이 판례는 제12회 7번, 제7회 6번에서도 출제되었다.
ㄷ. 작위의무가 인정되더라도 그 이행이 사실상 불가능했다면 부작위범은 성립할 수 없다 (옳음)
작위의무의 이행가능성(개별적 행위가능성)은 부작위범의 성립요건이므로, 진정부작위범이든 부진정부작위범이든 의무 이행이 사실상 불가능한 상황이었다면 부작위범은 성립하지 않는다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 행위태양의 동가치성 요건은 부진정부작위범의 처벌을 제한하는 기능을 한다 (옳지 않음)
부진정부작위범에서 요구되는 행위태양의 동가치성(부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가질 것)은, 동가치성이 없는 부작위를 처벌 대상에서 제외함으로써 오히려 처벌을 제한하는 기능을 한다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 동가치성 요건이 "형사처벌을 확장하는 기능"을 한다고 하나, 이는 처벌을 제한하는 기능을 한다.
ㅁ. 의사의 치료중단·퇴원 허용은 작위에 의한 살인방조이다 (옳지 않음)
의사가 보호자의 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용하여 환자가 사망한 경우, 그 퇴원 허용은 적극적으로 법익 상황을 악화시킨 작위로 평가되므로 작위에 의한 살인방조죄가 성립한다(보라매병원 사건). 부작위에 의한 방조가 아니다.
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(보라매병원 사건)
… 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고 … 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 작위와 부작위의 구별
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "부작위에 의한 살인방조죄"라 하나, 판례는 이를 작위에 의한 살인방조로 본다. 이 판례는 제15회 4번, 제5회 9번, 제4회 4번, 제3회 11번에서도 출제되었다.
결론
정답은 ①(ㄱ ○, ㄴ ×, ㄷ ○, ㄹ ×, ㅁ ×). 구별설에서 보증의무 부지는 법률의 착오(ㄱ), 경매진행 미고지는 등기부 열람 가능해도 사기죄(ㄴ), 이행 불가능하면 부작위범 불성립(ㄷ), 동가치성은 처벌 제한 기능(ㄹ), 보라매병원은 작위에 의한 살인방조(ㅁ)이다.