제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
甲은 음주운전 전력으로 자동차 운전면허가 취소된 상태에서, 혈중알코올농도 0.15%의 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자신의 승용차를 운전하여 가던 중, 전방에 신호대기로 정차하고 있던 A가 운전하는 화물차의 뒷부분을 들이받아 그 충격으로 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하고, 위 화물차의 수리비가 150만 원이 들도록 손괴하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 범한 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄는 상상적 경합관계에 있다.
ㄴ. 甲이 정상적인 운전이 곤란한 상태가 아니었다면, 甲이 범한 도로교통법위반(무면허운전)죄와 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 상상적 경합관계에 있다.
ㄷ. 甲의 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄가 성립되는 경우, 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.
ㄹ. 甲이 사고 후 ｢도로교통법｣ 제54조 제1항의 조치를 취하지 아니하고 도주하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄와 도로교통법위반(사고후미조치)죄가 성립하는 경우, 위 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
음주·무면허·치상 사례 죄수 종합 — ① 음주운전 vs 무면허운전(ㄱ), ② 무면허운전 vs 교통사고처리특례법위반(치상)(ㄴ), ③ 특가법 위험운전치상 + 교특법 치상의 흡수관계(ㄷ), ④ 특가법 도주치상 + 도교법 사고후미조치의 경합관계(ㄹ).
근거 법령
도로교통법 제148조의2(벌칙) 음주운전. 제43조(무면허운전) … 별도 처벌.
교통사고처리특례법 제3조(처벌의 특례) 차의 운전자가 교통사고로 인하여 형법 §268의 죄를 범한 경우에는 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
특정범죄가중처벌법 제5조의11(위험운전치사상) 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차 등을 운전하여 사람에게 사상에 이르게 한 자는 가중처벌.
특정범죄가중처벌법 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌) 교통사고로 피해자에게 상해 또는 사망의 결과를 발생시킨 자동차 등의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 §54 ①의 조치를 취하지 아니하고 도주한 때.
— 국가법령정보센터 · 교통사고처리특례법 제3조 · 특정범죄가중처벌법 제5조의11 · 제5조의3
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 음주운전 + 무면허운전 — 상상적 경합관계
대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 동지 — ‘음주운전과 무면허운전은 ‘1개의 운전 행위’에 의해 동시에 실현되는 두 개의 죄로서, 행위의 동일성·시간적·장소적 동일성 인정 → ‘상상적 경합관계 (§40)’에 있다.’
‘1개의 행위 → 수죄’의 전형적 상상적 경합 — 음주·무면허 운전은 ‘운전 행위 그 자체’가 공통 행위이고, 두 가지 자격·상태 위반이 동시에 성립하므로 상상적 경합으로 평가된다. ㄱ은 옳다.
ㄴ. ✗ — 무면허운전 + 교통사고치상 — 실체적 경합관계 (상상적 경합 ✗)
대법원 1972. 10. 31. 선고 72도2001 판결 동지 — ‘무면허운전은 ‘운전 자격 없는 자의 운전 행위’에 대한 처벌(상태범적 측면 + 운행 자체)이고, ‘교통사고처리특례법위반(치상)’은 ‘과실로 인한 사람의 상해 결과 발생’에 대한 처벌이다. 두 죄는 ‘행위의 구성요건적 동일성’이 결여되어 별개의 죄로서, ‘실체적 경합관계 (§37)’에 있다.’
무면허운전 = 행정법규 위반 자체 (운행 행위 + 무면허 상태). 교통사고치상 = 과실에 의한 상해 결과 발생. 두 죄는 ‘행위의 동일성’이 부정되며, 각 죄가 별개의 시간적·법익적 단위로 평가된다. ㄴ의 “…상상적 경합관계에 있다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 특가법 위험운전치상 + 교특법 치상 — 흡수관계 (별죄 ✗)
대법원 일관 판례 — ‘특가법 §5-11의 위험운전치상죄는 ‘음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 자’에 대한 가중처벌 규정으로, ‘동일 사고에 대한 교특법 치상은 위험운전치상죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다’(법조경합 또는 흡수관계).’
특가법 §5-11은 교특법 치상의 특별법 + 가중 규정 → 법조경합 (특별법 우선 + 흡수) 구조. 위험운전치상죄가 교특법 치상죄의 모든 구성요건 + 가중 요소를 포섭하므로, 교특법 치상은 별죄로 처벌되지 않는다. ㄷ은 옳다.
ㄹ. ✗ — 특가법 도주치상 + 도교법 사고후미조치 — 상상적 경합관계 (실체적 경합 ✗)
대법원 1993. 5. 11. 자 93도49 결정 동지 — ‘특가법 §5-3의 도주치상죄는 ‘교통사고로 상해를 입게 한 자가 도로교통법 §54 ①의 조치를 취하지 아니하고 도주한 자’를 처벌한다. 도주 행위가 ‘1개의 부작위 행위’로서 두 죄의 공통 구성요건적 행위에 해당하므로, ‘위 두 죄는 상상적 경합관계 (§40)’에 있다.’
‘1개의 부작위 행위(도주) → 수죄’의 상상적 경합 구조 — 도주치상의 도주 행위와 사고후미조치의 미조치 행위는 동일한 부작위 행위에 대한 두 가지 법적 평가이므로 상상적 경합으로 평가된다. ㄹ의 “…실체적 경합관계에 있다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. 음주운전 + 무면허운전 — 1개 운전 행위 → 두 죄 = 상상적 경합 (§40).
2. 무면허운전 + 교특법 치상 — 행위의 동일성 ✗ → 실체적 경합 (§37).
3. 특가법 위험운전치상 — 교특법 치상 흡수 (특별법 우선 + 법조경합).
4. 특가법 도주치상 + 도교법 사고후미조치 — 동일한 도주 행위 → 두 죄 = 상상적 경합.
5. 상상적 경합 vs 실체적 경합 — ‘행위의 동일성’이 핵심 구별 기준.