제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
문서에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다.
ㄴ. 최종 결재권자를 보조하여 문서의 기안업무를 담당한 공무원이 이미 결재를 받아 완성된 공문서에 대하여 적법한 절차를 밟지 않고 그 내용을 변경한 경우에는 공문서변조죄가 성립할 수 없다.
ㄷ. 문서의 내용을 저장한 전자 파일이나 그 파일을 실행시켜 컴퓨터 모니터 화면에 나타낸 문서의 이미지는 형법상 문서에 관한 죄에 있어 ‘문서’에 해당되지 않는다.
ㄹ. 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것이더라도, 그 부분은 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당한다.
ㅁ. 구속적부심문조서는 ｢형사소송법｣ 제311조(법원 또는 법관의 조서)에 해당되는 문서로 당연히 그 증거능력이 인정된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×, ㅁ×)
쟁점
문서에 관한 죄와 문서의 증거능력을 종합적으로 묻는다. ㄱ 허위공문서작성죄 객체인 '문서'의 범위, ㄴ 기안담당 공무원이 완성된 공문서를 무단변경한 경우 공문서변조죄 성부, ㄷ 전자파일·모니터 화면 이미지의 문서성, ㄹ 영사 사실확인서(보고 목적 부분)의 §315 3호 해당 여부, ㅁ 구속적부심문조서의 증거능력 근거.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음(○) — 허위공문서작성죄의 객체인 문서는 작성명의인이 명시되지 않아도 추지할 수 있으면 된다
대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결(판결요지 [2])
허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위공문서작성죄의 객체인 '문서'：작성명의인 명시 없어도 추지 가능하면 해당
작성명의인이 문면에 명시되지 않았더라도 문서의 형식·내용으로 작성자를 추지할 수 있으면 허위공문서작성죄의 객체인 '문서'에 해당한다. ㄱ은 옳다(○).
본 지문 → 옳음(○).
ㄴ. 옳지 않음(×) — 기안담당 공무원이 완성된 공문서를 무단변경하면 공문서변조죄가 성립한다
대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도5218 판결(판시사항 [1])
… 최종 결재권자를 보조하여 문서의 기안업무를 담당한 공무원이 이미 결재를 받아 완성된 공문서의 내용을 적법한 절차를 밟지 않고 변경한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 공문서변조죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기안담당 공무원이 결재 완성된 공문서를 적법절차 없이 변경 → 공문서변조죄 성립
이미 결재가 완성된 공문서에 대해서는 기안담당 공무원이라도 변경 권한이 없으므로, 적법절차 없이 그 내용을 변경하면 공문서변조죄가 성립한다. "성립할 수 없다"는 ㄴ은 옳지 않다(×).
본 지문 → 옳지 않음(×).
ㄷ. 옳음(○) — 전자파일이나 모니터 화면에 나타낸 이미지는 형법상 문서가 아니다
대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결
… 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 '문서'에는 해당되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서에 관한 죄에서 ‘문서’의 의미：컴퓨터 스캔 이미지 파일(모니터 화면 이미지)은 문서 ✗
문서죄의 문서는 물체상에 계속적으로 고정된 표시여야 하는데, 전자파일이나 그것을 실행시켜 화면에 표시한 이미지는 계속적 고정성이 없어 문서가 아니다. ㄷ은 옳다(○).
본 지문 → 옳음(○).
ㄹ. 옳지 않음(×) — 영사가 보고 목적으로 작성한 사실확인서 부분은 §315 3호의 당연 증거능력 문서가 아니다
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결(판시사항 [2])
대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 비록 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호의 '공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서' 또는 제3호의 '기타 특히 신뢰할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'라고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다[고 한 사례].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영사 작성 사실확인서(공인 제외) 중 보고 목적 부분：§315 1호·3호 당연증거능력 문서 ✗
영사의 사실확인서 중 공적 증명이 아니라 상급자 보고를 목적으로 작성된 부분은 고도의 신용성이 담보되는 문서가 아니어서 §315 3호에 해당하지 않는다. "해당한다"는 ㄹ은 옳지 않다(×).
이 판례(2007도7257)는 제4회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
ㅁ. 옳지 않음(×) — 구속적부심문조서는 §311이 아니라 §315 3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다
대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결(판결요지 [1])
… 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구속적부심문조서 = §315 3호 당연 증거능력 인정 문서
구속적부심문조서는 수사기관과 별개인 법원이 작성하지만 §311(공판·법관 조서)에는 해당하지 않고, §315 3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'로서 당연히 증거능력이 인정된다. "§311에 해당한다"는 ㅁ은 옳지 않다(×).
이 판례(2003도5693)는 제12회 형사법 33번과 사례형 제7회 형사법 제1문에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음(×).
결론
ㄱ(○ 명의인 추지 가능하면 문서)·ㄷ(○ 전자파일·화면 이미지는 문서 ✗)은 옳고, ㄴ(× 기안담당자의 완성 공문서 무단변경은 공문서변조죄 성립)·ㄹ(× 영사의 보고목적 사실확인서는 §315 3호 ✗)·ㅁ(× 구속적부심문조서는 §311이 아니라 §315 3호)은 옳지 않다. 따라서 정답은 ①.