제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
공범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 업무상배임죄에서 업무상 임무라는 신분 관계 없는 甲이 신분 있는 乙과 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우 甲에게는 단순배임죄가 성립한다.
- ② 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 요구하는 관계인 금품 수수에서 금품 공여자에 대한 처벌규정이 없다면, 금품 공여자의 행위에만 관여하여 그 공여 행위를 교사·방조한 자는 금품 수수자의 범행에 대하여 공범이 되지 않는다.
- ③ 치과의사 甲이 치과의사면허가 없는 치과기공사 乙에게 치과진료행위를 하도록 교사한 경우 甲은 소극적 신분을 이유로 처벌되지 않는다.
- ④ 방조범이 성립하기 위하여 방조범과 정범 사이의 의사연락을 요하지는 않지만, 정범이 누구인지와 범행 일시, 장소, 객체 등에 대한 구체적 인식과 이러한 정범의 실행을 방조한다는 인식이 필요하다.
- ⑤ 甲이 범죄를 교사하였고 피교사자 乙이 실행을 승낙하고도 이후 실행의 착수를 하지 않은 경우 교사자인 甲만 예비·음모에 준하여 처벌된다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
공범 종합 — ① 비신분자 + 신분 있는 자 공모의 업무상배임 죄책(①), ② 대향범에서 처벌규정 없는 공여 행위에 가공한 자의 공범 성립 여부(②), ③ 치과의사가 치과기공사에게 무면허 진료 교사의 소극적 신분 효과(③), ④ 방조범 성립의 정범 인식의 정도(④), ⑤ 효과 없는 교사(피교사자 승낙 후 미실행)의 처벌(⑤).
근거 법령
형법 제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조(공동정범·교사범·종범)의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.
형법 제31조(교사범)
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다.
③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 제2항과 같다.
형법 제32조(종범)
① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제31조 · 제32조 · 제33조
각 지문 검토
① ✗ — 비신분자 + 신분자 공모 업무상배임 → 업무상배임죄 성립 (처벌은 §33 단서로 단순배임 형)
대법원 일관 판례 — ‘업무상배임죄에서 ‘업무상 임무’라는 신분관계가 없는 자가 신분 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우, ‘§33 본문에 의해 비신분자에게도 업무상배임죄의 공범 성립. 다만 §33 단서에 의해 그 형은 단순배임죄의 형으로 처단’.’
§33 본문 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 자’의 공범 성립 인정 + 단서 ‘형의 경중’에 따른 처벌상 경량화의 이중 구조. 따라서 ‘죄책’ 자체는 업무상배임죄이지 단순배임죄가 아니다. ①의 “…甲에게는 단순배임죄가 성립한다”는 ‘죄의 성립 vs 처벌의 정도’를 혼동한 점에서 옳지 않다.
② ○ (정답) — 대향범 + 처벌규정 없는 공여 행위에 가공한 자 → 공범 ✗
대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결(판결요지) → 표준판례 sc 1398 / sc 3959 (대법원 2008도10306)
‘2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 금품 수수와 같이 대향적 행위가 서로 다른 법익 위반에 해당하는 경우에 있어서는, ‘금품을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 금품을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위는 ‘상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다’.’
— 표준판례: 편면적 대향범에 가담한 자의 처벌 · 표준판례: 대향범에서 공여자에 처벌규정 ✗ → 그 공여행위만 관여한 자도 공범 ✗
‘처벌의 균형’ 원칙 — 입법자가 대향적 행위의 일방에 대해서만 처벌규정을 두고 타방의 행위를 처벌하지 않은 것은 그 타방의 행위를 ‘반사적·간접적으로’ 처벌하지 않으려는 의사로 평가된다. 그 미처벌 행위에 공범으로 가담하는 것도 입법 취지에 반하므로 총칙 공범 규정 적용 ✗. ②는 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다(정답).
③ ✗ — 치과의사 甲의 치과기공사 乙 무면허 진료 교사 — 교사범 ○(소극적 신분 면제 ✗)
대법원 1986. 7. 8. 선고 86도749 판결(판결요지) → 표준판례 sc 1396
‘의료법은 ‘의사가 아닌 자의 의료행위’를 처벌(소극적 신분 위반)하는데, 치과의사 甲은 적극적 신분 보유자로서 ‘자기 자신의 행위로는 의료법 위반 ✗’이지만, ‘무면허인 치과기공사 乙에게 진료행위를 교사한 경우’에는 ‘교사범으로 처벌됨을 면제할 수 없다’. 소극적 신분(의사 신분)은 ‘자기의 행위를 적법화’하는 효과만 가지며, ‘다른 사람의 무면허 행위에 교사·방조한 책임은 별개’.
— 표준판례: 소극적 신분과 공범
ㄷ의 “…소극적 신분을 이유로 처벌되지 않는다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
④ ✗ — 방조범 성립 — 정범의 구체적 인식 불요 (일반적·미필적 인식으로 충분)
대법원 일관 판례 — ‘방조범이 성립하기 위하여는 ‘정범의 범죄 실행에 대한 일반적·미필적 인식’과 ‘정범의 실행을 방조한다는 인식’이 있으면 충분하고, ‘정범이 누구인지와 범행 일시, 장소, 객체 등에 대한 구체적 인식까지 필요하지는 않다’.’
방조범의 주관적 요건은 ‘방조의 고의(이중의 고의 — 정범 행위에 대한 인식 + 자기 방조 행위에 대한 인식)’만 요구된다. ‘구체적 정범 행위의 일시·장소·객체’까지 세부 인식은 불요. 따라서 ④의 “…정범이 누구인지와 범행 일시, 장소, 객체 등에 대한 구체적 인식과 이러한 정범의 실행을 방조한다는 인식이 필요하다”는 방조 고의의 구체성 요건을 잘못 평가한 점에서 옳지 않다.
⑤ ✗ — 효과 없는 교사 — 교사자 + 피교사자 모두 예비·음모 처벌 (§31 ②)
§31 ②의 명문 — ‘교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다.’
§31 ②은 ‘교사자와 피교사자 양자 모두’를 예비·음모에 준하여 처벌로 규정. 따라서 ⑤의 “…교사자인 甲만 예비·음모에 준하여 처벌된다”는 §31 ②의 명문과 정면 충돌하여 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ② → 정답 ②.
학습 포인트:
1. §33 본문 + 단서 — 비신분자도 신분범 공범 성립 ○, 처벌은 §33 단서로 단순범 형.
2. 대향범 + 미처벌 공여 측 가공자 — 공범 ✗(sc 1398·3959).
3. §33 소극적 신분 (의료법 등) — ‘자기 행위 적법화’만, 교사·방조 책임은 별개(sc 1396).
4. 방조 고의 — 일반적·미필적 인식으로 충분, 구체적 인식 불요.
5. §31 ② 효과 없는 교사 — 교사자 + 피교사자 양자 모두 예비·음모 처벌.