제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
무고죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 무고죄가 성립하지 아니한다.
- ② 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있는 경우뿐만 아니라 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명이 있어도 충족된다.
- ③ 甲이 A를 사기죄로 고소하였는데, 수사 결과 甲의 무고 혐의가 밝혀져 甲은 무고죄로 공소제기되고 A는 불기소결정되었다. 甲은 제1심에서 혐의를 부인하였으나 유죄가 선고되자 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하면서 항소심 제1회 공판기일에서 양형부당의 항소 취지와 무고 사실을 모두 인정한다는 취지가 기재된 항소이유서를 진술하였다면, 甲은 ｢형법｣ 제157조(자백·자수)에 따른 형의 필요적 감면 조치를 받아야 한다.
- ④ 甲은 ‘채권담보를 위해 채무자인 A와 A 소유 부동산에 대해 대물변제예약을 체결하였는데 A가 이를 다른 사람에게 매도하였다’는 내용으로 허위 고소하였다. 甲의 고소 이후 대법원이 위와 같은 경우 배임죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였어도, 甲의 행위는 무고죄의 기수에 해당한다.
- ⑤ 甲이 사립대학교 교수 A로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 국민권익위원회에서 운영하는 범정부 국민포털인 국민신문고에 민원을 제기한 경우, 甲에게는 무고죄가 성립하지 않는다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
무고죄의 성립과 효과 종합. ① 친고죄 고소기간 경과가 신고내용 자체로 분명한 경우의 무고죄 성부, ② 허위사실 요건의 증명 정도(적극적 증명 vs 소극적 증명), ③ 무고사건 항소심에서의 자백과 형의 필요적 감면, ④ 신고 후 판례 변경과 이미 성립한 무고죄, ⑤ 사립대학교 교수에 대한 징계 목적 허위 민원과 무고죄.
근거 법령
형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제157조(자백·자수) 제153조는 전조에 준용한다. / 형법 제153조 … 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제156조 · 형법 제157조
각 지문 검토
① 옳음 — 친고죄로서 고소기간 경과로 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 무고죄가 성립하지 않는다
대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결
타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄와 신고사실의 가벌성：친고죄 고소기간 도과가 신고내용 자체에서 명백하면 무고죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 신고내용 자체에서 친고죄의 고소기간 경과로 공소제기가 불가능함이 분명하면 국가의 형사사법권 행사를 그르치게 할 위험이 없어 무고죄가 성립하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(98도150)는 제9회 형사법 제16번에서도 출제되었습니다.
② 옳지 않음 — 허위사실 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로는 충족되지 않는다 (정답)
대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결
신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 성립요건과 허위의 사실 신고
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 무고죄의 허위성 요건은 ‘적극적 증명’이 있어야만 충족되고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 ‘소극적 증명’만으로는 곧바로 허위사실로 단정할 수 없다. 지문은 “소극적 증명이 있어도 충족된다”고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳음 — 무고범이 항소심 제1회 공판기일에 무고 사실을 인정하는 항소이유서를 진술하였다면 재판확정 전의 자백에 해당하여 형의 필요적 감면 대상이 된다
대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결
형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. … 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄에서의 자백의 범위
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄의 자백은 그 신고사건의 재판이 확정되기 전이면 제1심뿐 아니라 항소심에서 하더라도 형의 필요적 감경·면제사유가 된다. 항소이유서를 통해 무고 사실을 인정하는 진술도 자백에 포함되므로, 甲은 형의 필요적 감면 조치를 받아야 한다. 지문은 옳다.
이 판례(2018도7293)는 제12회 형사법 제20번·제13회 형사법 제5번·제14회 형사법 제15번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
④ 옳음 — 신고 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 이상, 그 후 배임죄가 성립하지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 이미 성립한 무고죄에는 영향이 없다
대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결
허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 … 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄와 신고사실의 가벌성：신고 당시 형사처분 대상이면 무고 ○, 이후 형사범죄가 아닌 것으로 판례 변경돼도 이미 성립한 무고죄에 영향 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 대물변제예약을 체결한 채무자의 목적물 처분은 甲의 고소 당시 판례상 배임죄가 성립할 수 있었으므로(신고 당시 형사처분의 대상), 그때 이미 무고죄가 기수에 이르렀다. 그 후 대법원 2014도3363 전원합의체 판결로 배임죄가 성립하지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 이미 성립한 무고죄에는 영향이 없다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 사립대학교 교수로 하여금 학교법인의 인사권 행사로서 징계처분을 받게 할 목적으로 허위 민원을 제기하여도 무고죄가 성립하지 않는다
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결
무고죄에서의 “징계처분”은 공법상의 감독관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 의미하므로, 사립대학교 교수로 하여금 소속 학교법인에 의한 인사권의 행사로서 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기하더라도, 무고죄가 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사립대학교 교수에 대한 학교법인 징계 = 무고죄의 "징계처분" ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄의 ‘징계처분’은 공법상 감독관계에서의 신분적 제재만을 의미한다. 사립대학교 교수에 대한 학교법인의 징계는 사법상 인사권 행사일 뿐 공법상 징계가 아니므로, 이를 받게 할 목적의 허위 민원은 무고죄를 구성하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2010도10202)는 제12회 형사법 제20번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ②번이다. 무고죄의 허위성 요건은 적극적 증명이 있어야 충족되고, 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로는 허위사실로 단정할 수 없다. ①(친고죄 고소기간 도과 명백 시 무고 ✗)·③(항소심 자백도 재판확정 전 자백으로 필요적 감면)·④(신고 당시 형사처분 대상이면 이후 판례변경 무관)·⑤(사립대 교수 징계 목적 허위 민원은 무고 ✗)는 모두 옳다.