제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 19번
문제
甲은 乙에게 乙의 삼촌인 A의 신용카드를 절취하도록 교사하고, 이에 따라 乙이 A의 신용카드를 절취하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 乙이 절취하여 온 A의 신용카드를 취득하였더라도 甲 에게 장물취득죄는 성립하지 않는다.
ㄴ. 乙이 A와 동거하고 있다면, 乙의 절도죄는 형법상 친족상도례에 따라 A의 고소가 있어야 처벌할 수 있다.
ㄷ. 甲이 위 신용카드를 자신의 것인 양 속이고 옷가게에서 옷을 구입하고 신용카드로 결제하였다면, 사기죄와 신용카드부정사용죄(｢여신전문금융업법｣ 제70조 제1항 제3호)가 성립하고 양죄는 실체적 경합관계이다.
ㄹ. 甲이 위 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한다면 절도죄에 해당한다.
선지
- ① ㄷ
- ② ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄷ)
쟁점
甲이 乙에게 乙의 삼촌 A의 신용카드 절취를 교사하여 乙이 절취한 사례에서, 절도를 교사한 甲이 그 신용카드를 취득한 경우의 장물취득죄(ㄱ), 동거친족 사이 절도의 친족상도례(ㄴ), 절취 신용카드를 가맹점에서 사용한 경우의 죄수(ㄷ), 절취 신용카드로 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위의 죄책(ㄹ)을 묻는다.
근거 법령
형법 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
형법 제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. … ② 삭제
여신전문금융업법 제70조(벌칙) ① 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 …사용한 자(제3호)는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제344조 · 제328조 · 여신전문금융업법 제70조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 절도를 교사한 자가 그 장물을 취득하면 장물취득죄가 성립한다
대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결
장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나, 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 … 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고, 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습 공동범행자라도 당해 범행의 정범자(공동정범·합동범) 아니면 별도 장물취득죄
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 장물죄의 주체에서 제외되는 "자기의 범죄"는 본범의 정범(단독정범·공동정범·합동범)에 한정되고, 교사범이나 방조범은 정범이 아니므로 장물죄의 주체가 될 수 있다. 甲은 절도의 교사범일 뿐 정범이 아니므로, 乙이 절취해 온 신용카드(재산적 가치 있는 재물)를 취득한 행위는 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 장물취득죄(형법 제362조 제1항)를 구성한다. 더욱이 장물범 甲과 피해자 A 사이에는 친족관계도 없어 장물죄에 대한 친족상도례(형법 제365조)도 적용될 여지가 없다. 이 판례(86도1273)는 제9회 15번, 제14회 34번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — (출제 당시 기준) 동거친족 사이의 절도는 형이 면제될 뿐 친고죄가 아니다
근거: 친족상도례(형법 제344조에 의한 제328조 준용)는 친족관계의 원근에 따라 효과를 달리한다. 출제 당시의 구 형법 제328조 제1항은 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 사이의 재산범죄에 대하여 형을 면제하였고(처벌 자체가 안 되므로 친고죄가 아니다), 제2항은 그 밖의 친족 사이의 범죄를 친고죄(고소가 있어야 공소제기)로 규정하였다. 乙(조카)과 A(삼촌)는 방계혈족 3촌이지만 동거하고 있으므로 구 제328조 제1항의 동거친족에 해당하여 형 면제 대상이고, 친고죄가 아니다. 따라서 "고소가 있어야 처벌할 수 있다"는 본 지문은 두 조항의 효과(형 면제 vs 친고죄)를 혼동한 것으로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
참고(입법 변화): 헌법재판소는 2024. 6. 27. 형법 제328조 제1항의 형 면제 규정에 대하여 헌법불합치를 선고하였고(2020헌마468 등, 2025. 12. 31.까지 계속적용), 이에 따라 2025년 개정 형법은 제328조 제1항의 형 면제를 폐지하고 친족 사이의 재산범죄를 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 전환하였다(현행 제328조 제1항). 즉 현행법을 기준으로 하면 동거친족 사이의 절도도 고소가 있어야 처벌할 수 있으므로, ㄴ의 결론은 오히려 타당하게 되었다(출제 당시 구법 기준으로는 옳지 않은 지문이었다는 점에 유의).
ㄷ. ○ — 절취한 신용카드를 가맹점에서 사용하면 사기죄와 신용카드부정사용죄가 실체적 경합한다 (정답)
판례는 절취한 신용카드로 가맹점에서 물품을 구입한 경우, 가맹점주에 대한 사기죄와 도난카드 사용으로 인한 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호)가 모두 성립하고 양죄는 실체적 경합관계에 있다고 본다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 두 매장 연속 신용카드 사용 → 사기죄 실체적 경합 + 여전법(부정사용) 포괄일죄 + 사기·여전법 실체적 경합
본 지문 → 옳음.
근거: 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조)는 신용카드 거래의 안전과 신용질서를 보호법익으로 하여 카드 자체의 부정사용을 처벌하는 반면, 사기죄는 가맹점주의 재산을 보호법익으로 한다. 두 죄는 보호법익과 행위태양이 서로 달라 어느 하나가 다른 하나에 흡수되지 않으므로, 절취한 카드로 옷가게에서 결제한 甲에게는 가맹점주에 대한 사기죄와 도난카드 사용으로 인한 신용카드부정사용죄가 모두 성립하고 양죄는 실체적 경합관계에 있다(동일한 카드를 여러 번 부정사용하면 부정사용죄는 포괄하여 일죄가 되나, 가맹점별 사기죄와는 여전히 실체적 경합이다). 이 판례(96도1181)는 제11회 40번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 절취한 신용카드로 한 계좌이체는 절도가 아니라 컴퓨터등사용사기죄이다
대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결
절취한 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우 … 절도죄를 구성하나, 피고인이 … 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절취한 타인 신용카드를 이용한 현금인출과 계좌이체의 죄책
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 절도죄의 객체는 재물이다. 현금지급기에서 현금을 물리적으로 인출하면 현금이라는 재물을 관리자의 의사에 반하여 취득하므로 절도가 되지만, 계좌이체는 예금채권이라는 재산상 이익을 전자적으로 이전받는 것일 뿐 재물의 취득이 아니다. 따라서 계좌이체는 절도죄가 아니라 권한 없이 정보를 입력하여 재산상 이익을 취득한 것으로서 컴퓨터등사용사기죄(형법 제347조의2)에 해당한다.
결론
정답은 1번(ㄷ).
- ㄱ. 절도 교사범(정범 아님)이 장물 취득 = 장물취득죄 성립(86도1273). → 옳지 않음.
- ㄴ. (구법 기준) 동거친족 절도 = 형 면제일 뿐 친고죄 아님 → 옳지 않음. (단 2024 헌법불합치·2025 개정으로 현행법은 친고죄화.)
- ㄷ. 절취 카드 가맹점 사용 = 사기죄 + 신용카드부정사용죄 실체적 경합(96도1181). → 옳음.
- ㄹ. 절취 카드 계좌이체 = 컴퓨터등사용사기죄, 절도 아님(2008도2440). → 옳지 않음.