제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
명예훼손죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢형법｣ 제310조 위법성조각사유의 충족 여부는 검사에게 거증책임이 있다.
ㄴ. 정보통신망을 이용하여 명예훼손성 글을 게재하는 경우에는 게재글이 삭제되지 않는 이상 피해가 지속되므로 삭제 시가 범행종료 시이고 공소시효는 그때부터 기산된다.
ㄷ. 사실적시명예훼손죄(｢형법｣ 제307조 제1항)의 ‘사실’은 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이 아니라 허위사실적시명예훼손죄(｢형법｣ 제307조 제2항)의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이다.
ㄹ. 정보통신망을 통하여 타인의 명예를 훼손하는 글을 게시하였으나 적시된 사실이 진실이고 공공의 이익에 관한 것이어서 비방의 목적이 인정되지 않는 경우에는 ｢형법｣ 제310조가 적용된다.
ㅁ. 집단표시에 의한 명예훼손의 내용이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 때에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손죄가 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄷ, ㄹ
- ③ ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
명예훼손 종합 — ① §310 위법성조각사유의 거증책임 주체(ㄱ), ② 정보통신망 명예훼손 — 범행 종료시점과 공소시효 기산(ㄴ), ③ §307 ①의 ‘사실’의 의미(‘의견’ vs ‘허위 사실’과의 대치 관계)(ㄷ), ④ 정보통신망 + 진실·공공의 이익 + 비방 목적 ✗ — §310 적용 가부(ㄹ), ⑤ 집단표시에 의한 명예훼손의 개별 구성원에 대한 효력(ㅁ).
근거 법령
형법 제307조(명예훼손)
① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
정보통신망법 제70조(명예훼손) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제307조 · 제310조 · 정보통신망법 제70조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — §310 위법성조각사유의 거증책임 — 피고인에게 있다 (검사 ✗)
대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도8544 판결 동지 → 표준판례 sc 1497
‘방송 등 언론매체가 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우 형법 §310에 의하여 처벌되지 않기 위해서는, ‘적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다’. 그 입증책임은 ‘피고인 측에 있다’.’
— 표준판례: 형법 제310조의 요건에 관한 증명책임
§310의 위법성 조각은 ‘예외적 사유’에 해당하므로, ‘진실성·공공의 이익’의 입증책임은 피고인에게 있다(검사가 허위·사익적 목적을 입증할 필요 ✗). ㄱ의 “…검사에게 거증책임이 있다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 정보통신망 명예훼손 — 게재 시 범행 완성·종료 (삭제 시 ✗)
대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도346 판결(판결요지) → 표준판례 sc 1495
‘서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행이 종료하는 것이며, 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지 아니한다. ‘정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에도 마찬가지로 ‘게재 행위 즉시 범죄가 성립·종료’하고, ‘게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점’이 아니다’.’
— 표준판례: 명예훼손죄의 종료시기
명예훼손죄는 ‘상태범(immediate finished offense)’으로 ‘게재·표현 행위 자체의 즉시 완성’. ‘공소시효 기산’도 ‘게재 시점’부터. ㄴ의 “…삭제 시가 범행종료 시이고 공소시효는 그때부터 기산된다”는 ‘계속범’으로의 잘못된 평가로 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — §307 ①의 ‘사실’ — ‘의견’에 대치 ○ + ‘허위 사실’과 반대되는 진실한 사실 ○ (둘 다)
대법원 일관 판례 — ‘형법 §307 ①의 ‘사실’은, ‘가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념’이고 동시에 ‘§307 ②의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’도 의미한다’. 즉, ‘사실 vs 의견’과 ‘진실 vs 허위’의 두 가지 대치 관계를 모두 포섭한다.’
ㄷ의 진술 — “§307 ①의 ‘사실’은 ‘의견’에 대치되는 개념이 아니라 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말한다”는 ‘의견과의 대치 관계 부정 + 허위와의 대치 관계만 인정’이라는 축소 해석. 그러나 판례는 두 대치 관계를 모두 인정한다. ㄷ는 ‘의견과의 대치 관계 부정’에서 잘못이므로 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 정보통신망 + 비방 목적 ✗ + 진실·공공의 이익 → §310 적용 ○
대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10392 판결 동지 → 표준판례 sc 3787 (대법원 2008도6728)
‘정보통신망을 통하여 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 행위가 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 ‘공공의 이익을 위한 것’이어서 ‘비방의 목적이 부정되는 경우’에는, ‘정보통신망법 §70 ①의 죄(비방 목적 명예훼손)가 성립하지 아니하고 ‘형법 §307 ①의 적용 대상’이 되며, ‘이때 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이고 진실한 사실이라면 형법 §310의 위법성 조각이 적용될 수 있다’.’
— 표준판례: 정통망법 §70 비방 목적 부정 시 형법 §310 적용
‘비방 목적 ✗ → 정보통신망법 §70 ✗ → 형법 §307 ① 적용 → §310 위법성 조각 가능’의 3단계 적용 구조. ㄹ은 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㅁ. ○ — 집단표시 명예훼손 — 비난 정도 희석 시 개별 구성원 명예훼손 ✗
대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결 동지 → 표준판례 sc 1489
‘명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, ‘서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시’에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다. 다만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다’. 따라서 ‘집단표시의 비난 정도가 개별 구성원에 이르러서는 희석되어 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 때’에는 개별 명예훼손죄 ✗.’
— 표준판례: 집합명칭에 의한 명예훼손
ㅁ은 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳은 것은 ㄹ, ㅁ → 정답 ③.
학습 포인트:
1. §310 위법성조각 거증책임 — 피고인(sc 1497).
2. 정보통신망 명예훼손 — ‘게재 시 범행 완성·종료’ + 공소시효 기산(sc 1495).
3. §307 ①의 ‘사실’ — ‘의견’과 대치 + ‘허위’와 대치 양자 모두 포섭.
4. 정통망법 §70 vs 형법 §307 ① — 비방 목적 ✗ → §307 ① + §310 위법성 조각 가능(sc 3787).
5. 집단표시 명예훼손 — 비난 정도 희석 시 개별 명예훼손 ✗(sc 1489).