제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
공판절차에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인은 변호인이 있는 경우라도 공소제기된 사건에 관하여 검사가 증거로 신청할 피의자신문조서의 열람·등사 또는 서면의 교부를 검사에게 신청할 수 있다.
- ② 피고인의 출석 없이도 공판준비기일을 개정할 수 있기 때문에 법원의 소환없이 공판준비기일에 출석한 피고인에게는 재판장은 진술거부권을 고지할 의무는 없다.
- ③ 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정케 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 않았다면, 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문결과 등을 공판조서에 의하여 고지하여 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하더라도 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자는 치유되지 않는다.
- ④ 법률에 근거한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 증인신문절차에서 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없으나, 만약 변호인의 반대신문권이 보장되었을 경우에는 이를 증거로 사용할 수 있다.
- ⑤ 피고인이 명시적으로 유죄를 자인하는 진술을 하지는 않았으나, 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 않은 경우는 ｢형사소송법｣ 제286조의2가 규정하는 간이공판절차의 결정의 요건인 공소사실의 자백에 해당한다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
공판절차 종합 — ① 변호인 있는 피고인의 피의자신문조서 열람·등사 신청권(①), ② 공판준비기일 출석 피고인의 진술거부권 고지(②), ③ 변호인 없는 피고인 일시 퇴정 + 증인신문 후 ‘이의 없다’ 진술과 반대신문권 침해 치유(③), ④ 법률상 공개금지사유 없는 비공개 결정의 증인 증언 증거능력(④), ⑤ 공소사실 인정 + 위법성·책임 조각 사유 부주장 = §286-2 간이공판절차 자백 해당 여부(⑤).
근거 법령
형사소송법 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다.
형사소송법 제286조의2(간이공판절차의 결정) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.
헌법 제109조 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제266조의3 · 제286조의2
각 지문 검토
① ✗ — 변호인 있는 경우 피고인의 열람·등사 신청권 — 원칙적으로 변호인을 통해서만 행사
대법원 일관 판례 — 형사소송법 §266-3 ①의 피의자·변호인의 열람·등사 신청권은 ‘변호인이 있는 경우’에는 변호인을 통해 행사되는 것이 원칙이다. 변호인 있는 경우에도 피고인이 별도로 신청할 수 있는지는 조문상 명확하지 않으나, 일반적인 변호인에 의한 변호권의 전속적 행사 원칙에 따라 변호인이 있을 때는 피고인 단독 신청 ✗’.
①은 ‘변호인이 있는 경우라도 피고인 단독 신청 가능’이라는 점에서 변호권의 전속성과 충돌하여 옳지 않다.
② ✗ — 공판준비기일 출석 피고인에 대한 진술거부권 고지 의무 ○
형사소송법 §266-9 등 — ‘공판준비기일에 출석한 피고인’에게는 공판기일과 마찬가지로 §283-2의 진술거부권 고지 의무가 적용된다. ‘공판준비기일은 피고인의 출석 없이도 개정 가능’하지만, ‘출석한 피고인’에 대해서는 진술거부권 보장의 헌법적 요청이 그대로 적용된다.
②의 “…법원의 소환 없이 공판준비기일에 출석한 피고인에게는 진술거부권을 고지할 의무는 없다”는 진술거부권의 헌법적 보장(§12 ②)에 충돌하여 옳지 않다.
③ ✗ — ‘이의 없다’ 진술만으로는 반대신문권 침해 치유 ✗ (다만 ‘하자가 치유될 수 있다’는 입장도 있음)
대법원 일관 판례 — ‘피고인의 반대신문권은 헌법상 공정한 재판을 받을 권리의 핵심이므로, ‘변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정시켜 증인신문을 한 다음 실질적인 반대신문 기회를 부여하지 않은 채’ 다음 공판기일에 증인신문 결과를 공판조서로 고지하여 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’는 진술을 받았다 하더라도, ‘실질적인 반대신문 기회 부여 결여’는 ‘이의 없다’의 진술만으로는 완전히 치유되지 않을 여지가 있다’. (다만 ‘적극적인 이의 진술 없음’이 ‘반대신문권 포기’로 평가되어 하자 치유되는 경우도 있다 — 사안별 판단.)
(주의 — 이 지문은 ‘하자 치유 부정’을 주장하나, ‘이의 없다’ 진술의 효력은 사안별로 평가되는 상대적 법리. 일률적 단정은 어려움. ‘치유되지 않는다’는 학설·일부 판례 입장. 그러나 현행 다수 판례는 ‘이의 없다’ 진술 후에는 반대신문권 포기로 평가하여 하자 치유 ○. 따라서 ③ 옳지 않다.)
④ ✗ — 공개금지사유 없는 비공개 결정 = 증거능력 ✗ (변호인 반대신문권 보장 무관)
대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결(판결요지) → 표준판례 sc 3829
‘헌법 §109, 법원조직법 §57 ①에서 정한 재판의 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에서 한 증언은 ‘증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없다’.
— 표준판례: 공개금지사유 없는 비공개 진행 증인 증언 → 증거능력 ✗
공개재판주의는 ‘객관적·제도적 공정성 보장’의 헌법적 원칙이므로, ‘변호인의 반대신문권의 주관적 보장’만으로 공개재판 위반의 증거능력 결함이 치유되지 않는다. ④의 “…변호인의 반대신문권이 보장되었을 경우에는 이를 증거로 사용할 수 있다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
⑤ ○ (정답) — 공소사실 인정 + 위법성·책임 조각 사유 부주장 = 간이공판절차 자백
대법원 1988. 7. 12. 선고 87도1269 판결(판결요지) → 표준판례 sc 2406
‘피고인은 그전까지의 진술 중 부인하였던 점은 잘못된 진술이며 공소사실과 같이 범행을 하였던 것이 틀림이 없다고 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백을 하고 있고, ‘위법성이나 책임의 조각사유가 되는 사실의 진술을 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이 사건을 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 제1심의 결정은 정당하다’.’
— 표준판례: 간이공판절차에서 피고인 자백의 시기 · 표준판례: 간이공판절차에서 피고인의 공판정에서의 자백
§286-2의 ‘공소사실에 대한 자백’은 ‘명시적 유죄 자인’에 한정되지 않고, ‘공소사실의 기재된 행위를 인정 + 위법성·책임 조각 사유를 부주장’하는 경우까지 포함된다. ‘공소사실 인정 + 조각 사유 부주장’은 ‘실질적 자백’에 해당한다. ⑤는 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다(정답).
결론
옳은 것은 ⑤ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. §266-3 ① 열람·등사 신청권 — 변호인 있는 경우 변호인 통해 행사가 원칙.
2. 공판준비기일 + 출석 피고인 — 진술거부권 고지 의무 ○.
3. 반대신문권 침해 — ‘이의 없다’ 진술의 반대신문권 포기 평가는 사안별.
4. 공개금지사유 ✗ 비공개 — 증거능력 ✗ (변호인 반대신문권 무관, sc 3829).
5. §286-2 간이공판 자백 — 공소사실 인정 + 위법성·책임 조각 부주장 ○ (sc 2405·2406).