제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
A는 자신에 대한 세무조사가 진행되자 지인으로부터 세무사 甲을 소개받았다. 甲은 세무공무원에게 실제로 청탁할 의사와 능력이 없음에도 세무공무원에게 로비하여 세무조사에서 편의를 봐 줄 수 있게 하고 부과될 세금을 많이 낮춰 줄 것이니 공무원에게 사용할 로비자금을 A에게 요구하였고, 이에 A는 甲에게 3,000만 원을 건네 주었다. 그런데 A는 생각했던 것보다 별다른 도움을 받지 못하자 수사기관에 甲을 고소하였다.
이에 검사는 A를 조사한 후 법원으로부터 변호사법위반 및 사기에 관한 압수·수색영장을 발부받아 甲의 사무실에서 컴퓨터 하드디스크를 압수하여 수사기관으로 가지고 왔다. 검사는 하드디스크에 저장된 정보를 탐색하던 중 성명불상 여자의 치마 속이 찍힌 사진 여러 장을 발견하였음에도 별도로 영장을 발부받지 않고 이를 출력한 다음, 甲에 대한 피의자신문 과정에서 이를 제시하자, 甲은 지하철에서 무단 촬영한 사진이라고 자백하였다. 검사는 甲을 변호사법위반, 사기, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)으로 기소하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 세무공무원에게 실제로 청탁 또는 알선할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선한다고 기망하여 A로부터 위 돈을 받았다면, 변호사법위반죄 외에 사기죄도 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
ㄴ. 만약 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합관계에 있다면, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서 필요적 몰수·추징에 관한 변호사법 규정에 따라 청탁 명목으로 받은 금품을 몰수하거나 그 상당액을 추징하는 것은 위법하다.
ㄷ. 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다.
ㄹ. 만약 위 컴퓨터 하드디스크 자체의 반출이 적법하다고 하여도, 위 치마 속을 촬영한 사진은 위법하게 수집한 증거이므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)에 관한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 것이 원칙이다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄴ)
쟁점
세무사 甲이 청탁·알선 명목으로 금품을 받고(변호사법위반·사기), 그 사건 압수·수색 중 무관한 무단촬영 사진이 발견된 사안. ㄱ 변호사법위반죄와 사기죄의 죄수, ㄴ 상상적 경합 시 무거운 죄로 처벌하면서 가벼운 죄의 필요적 몰수·추징 규정을 적용하는 것의 적부, ㄷ 저장매체 반출 후 탐색·복제·출력 시 절차 보장, ㄹ 영장 범죄사실과 무관한 무단촬영 사진의 증거능력. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 청탁·알선 의사·능력 없이 기망하여 금품을 받으면 변호사법위반죄와 사기죄가 상상적 경합으로 성립한다
대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결(판결요지)
… 피고인이 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이른바 청탁자금 명목으로 금품을 받았다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 변호사법 제111조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기죄와 변호사법위반죄의 죄수：청탁명목 금품 수수는 상상적경합
청탁 명목 금품 수수는 실제 청탁 의사가 없어도 변호사법위반죄가 성립하고, 기망으로 금품을 편취한 사기죄도 함께 성립하여 한 행위가 두 죄에 해당하는 상상적 경합이 된다. ㄱ은 옳다.
이 판례(2007도2372)는 제9회 형사법 11번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳지 않음 — 무거운 사기죄로 처벌하면서 변호사법의 필요적 몰수·추징 규정을 적용하는 것은 적법하다
대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결(판결요지 [5])
상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 필요적 몰수·추징에 관한 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 청탁 명목으로 받은 금품 상당액을 추징한 원심의 조치를 수긍한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기죄·변호사법위반죄 상상적경합：무거운 사기죄로 처벌하면서 변호사법 §116 필요적 추징 적용 ○
상상적 경합에서 처단형은 무거운 죄(사기죄)로 정하더라도, 가벼운 죄인 변호사법위반죄의 필요적 몰수·추징 규정은 그대로 적용된다. 처벌 조항과 몰수·추징 조항은 별개이기 때문이다. 따라서 이를 "위법하다"고 한 ㄴ은 옳지 않다(정답).
이 판례(2005도8704)는 제8회 형사법 28번·제15회 형사법 24번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
ㄷ. 옳음 — 저장매체를 반출하여 복제·탐색·출력할 때에도 참여권 보장 등 영장주의·적법절차를 준수하여야 한다
대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정(판결요지 [2])
… 저장매체 … 를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 … 피압수·수색 당사자 … 나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보 압수·수색에서 저장매체 반출 후 탐색·복제·출력의 법적 성격(하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환)
저장매체 자체를 반출하는 예외적 경우에도, 그 후의 복제·탐색·출력 전 과정에서 피압수자·변호인의 참여권 보장과 무관정보 복제 방지 조치 등 적법절차를 준수해야 압수가 적법하다. ㄷ은 옳다.
이 판례(2011모1839 전합)는 제5회·제8회·제14회 형사법과 사례형 제6회 형사법 제1문에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳음 — 영장 범죄사실과 무관한 무단촬영 사진은 위법하게 수집한 별건 증거이므로 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다
대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결(판결요지)
… 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영장발부 사유와 무관한 증거의 압수와 증거능력
변호사법위반·사기 혐의로 발부된 영장으로 하드디스크를 탐색하다 발견한 치마 속 촬영 사진은 그 혐의사실과 무관한 별건 증거이므로, 하드디스크 반출 자체가 적법하더라도 별도 영장 없이 출력한 사진은 위법수집증거로서 성폭법위반의 유죄 증거로 쓸 수 없음이 원칙이다. ㄹ은 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
상상적 경합에서 무거운 사기죄로 처벌하더라도 변호사법의 필요적 몰수·추징은 적용되므로, 이를 "위법하다"고 한 ㄴ이 옳지 않다. ㄱ(변호사법위반·사기 상상적 경합)·ㄷ(반출 후 절차 준수)·ㄹ(별건 무단촬영 사진은 위법수집증거)은 옳다. 따라서 정답은 ①(ㄴ).