제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 23번
문제
A는 2020. 9. 24. 甲에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 甲이 B에 대하여 가지는 물품대금 채권에 대하여 가압류결정을 받았고, 위 가압류결정 정본은 2020. 10. 7. B에게 송달되었다. 甲은 C에게 채무가 없음에도 허위의 채무를 작출하여 그 허위채무에 대한 담보로 2020. 10. 6.경 위 물품대금채권을 C에게 양도하기로 하는 채권양도계약을 체결하였고, 2020. 10. 8. 채권양도 통지가 C에게 도달하였다. 한편 甲과 乙은 합동하여 2020. 10. 11. A가 화장실에 간 틈을 타서 甲이 망을 보는 도중에 乙이 A의 핸드백에서 A 소유의 지갑을 꺼내어 가 절취하였다.
경찰은 甲과 乙을 조사한 후 사건을 검찰에 송치하였고, 검사는 A를 참고인으로 조사하면서 진술조서를 작성하고, A의 동의를 받아 참고인 조사 과정을 영상 녹화하였다. 甲은 강제집행면탈죄 및 특수절도죄로, 乙은 특수절도죄로 각 기소되어 함께 재판받고 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위 가압류결정 정본이 B에게 송달되기 전에 甲이 강제집행을 면탈할 목적으로 위 물품대금채권을 허위로 C에게 양도하였다 하더라도, 가압류채권자인 A의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미칠 수 없으므로, 위와 같은 채권양도행위는 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다.
ㄴ. 乙은 피의자신문과정에서 ‘甲이 허위의 채무를 부담하여 허위의 채권양도계약을 체결하는 것을 목격하였다’고 진술하였는데, 이러한 진술이 기재된 경찰 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 제3항이 적용되어 당해 피고인인 甲이 공판기일에서 내용을 부인하는 이상 甲의 강제집행면탈에 대한 증거로 쓸 수 없다.
ㄷ. 甲에 대한 제1심 공판절차에서 검사 작성의 A에 대한 진술조서가 증거로 제출되었는데, 이에 대해 甲이 증거로 함에 동의하지 않고, A가 증인으로 출석하여 진정성립을 인정하지 않았다 하더라도, 위 증거를 신청한 검사가 재판장의 허가를 받아 진술조서의 내용을 낭독하는 등으로 법정에서 엄격한 증거조사가 이루어졌다면 증거능력이 있다.
ㄹ. 검사가 A의 진술을 녹화한 영상 녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 甲에 대한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ)
쟁점
강제집행면탈·증거능력 사례 종합 — ① 가압류결정 송달 전 양도의 강제집행면탈 해당 여부(ㄱ), ② 乙(목격자) PSR에 §312 ③ 적용 가부(ㄴ), ③ 검사 작성 A 진술조서 + 부동의 + 원진술자 부인 + 낭독만으로 증거능력 인정 가부(ㄷ), ④ 영상녹화물의 독립 증거 가부(ㄹ).
근거 법령
형법 제327조(강제집행면탈) 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉·손괴·허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
③ 검사 이외의 수사기관이 피의자에 대한 피의자신문조서를 작성하였을 때 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하면 증거로 할 수 있다.
④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 진정성립 인정 + 반대신문권 보장 + 특히 신빙할 수 있는 상태에서 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제221조(제3자의 출석요구 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. … 그 진술은 영상녹화할 수 있다. 피의자 아닌 자의 진술을 영상녹화하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제327조 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 가압류결정 송달 전 양도도 강제집행면탈죄 ○
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9329 판결 동지
‘강제집행면탈죄(§327)는 ‘강제집행을 면할 목적이 있는 현실적·예상되는 강제집행’을 방해할 우려가 있는 행위를 처벌. ‘가압류결정이 이미 내려진 상태’에서는 ‘그 송달 전이라도 채권양도 등 허위의 처분’이 ‘강제집행을 방해할 우려’에 해당하므로, ‘강제집행면탈죄가 성립한다’.’
가압류결정의 송달은 ‘제3채무자에 대한 대항 요건’에 그치고, ‘가압류 자체의 효력’은 결정 시 발생. ‘강제집행을 면할 목적’은 ‘결정 시점 이후의 예상되는 강제집행’도 포함. ㄱ의 “…가압류채권자인 A의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미칠 수 없으므로 …강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 乙은 甲의 강제집행면탈에 대해 공동피의자 ✗ 참고인 → §312 ③ 적용 ✗, §312 ④ 적용
대법원 일관 판례 — ‘§312 ③은 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자에 대한 피의자신문조서’에 한정 적용되며, ‘공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 PSR을 해당 피고인에 대한 증거로 사용할 경우에도 §312 ③ 적용. 그러나 ‘본 사안에서 乙은 甲의 강제집행면탈에 대해 공동피의자 ✗ 목격자(참고인)’이므로, ‘乙에 대한 경찰 작성 PSR을 甲의 강제집행면탈 증거로 사용하려면 §312 ④(참고인 진술조서)의 진정성립 + 반대신문 보장 요건이 적용되며, §312 ③의 ‘내용 인정’ 요건은 적용되지 않는다’.’
(주의 — 乙은 ‘甲·乙 합동 특수절도의 공동피의자’이지만, ‘甲의 강제집행면탈에 대해서는 ‘공동피의자 ✗ 목격자’. 동일 PSR이라도 ‘진술 내용의 법적 평가 단위별’로 적용 조항이 분리된다.)
따라서 ㄴ의 “…§312 ③이 적용되어 …내용을 부인하는 이상 …증거로 쓸 수 없다”는 조항 적용 평가에 잘못이 있어 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — 검사 작성 A 진술조서 + 甲 부동의 + 원진술자 부인 + 낭독만으로 증거능력 ✗
형사소송법 §312 ④ — ‘피고인 부동의 + 원진술자(A)의 진정성립 부인’인 경우, ‘§312 ④의 진정성립 요건 결여’ → 증거능력 ✗. ‘재판장의 허가를 받아 진술조서의 내용을 낭독하는 등의 엄격한 증거조사 절차’만으로는 ‘진정성립의 원진술자 인정’을 대체할 수 없다. ‘낭독은 증거조사의 형식적 절차’이지 ‘증거능력의 본질적 요건 충족’이 아니다.’
(참고 — 다만 §314의 원진술자 진술 불능 사유가 있는 경우에는 ‘예외적으로 증거능력 인정 가능’. 본 사안 — A가 증인 출석하여 진정성립 부인했으므로 §314 적용 ✗.)
ㄷ의 “…낭독하는 등으로 법정에서 엄격한 증거조사가 이루어졌다면 증거능력이 있다”는 §312 ④의 진정성립 요건과 충돌하여 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 영상녹화물 — 독립 증거 ✗ (다른 법률의 특별 규정 외)
대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결(판결요지) → 표준판례 sc 2500
‘2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법은 ‘수사기관에 의한 참고인 진술의 영상녹화’를 새로 정하면서, ‘그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있다. ‘성폭법 §30 ⑥, 아청법 §26 ⑥ 등의 특별 규정에서는 ‘영상물에 수록된 피해자 진술’의 독립적인 증거능력이 인정되는 것과 대비된다. ‘검사가 A의 진술을 녹화한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 甲에 대한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 없다’.’
— 표준판례: 영상녹화물의 증거능력
ㄹ은 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. 강제집행면탈 — 가압류결정 송달 전이라도 허위 양도 시 성립 ○.
2. §312 ③ vs §312 ④ — 공동피의자 PSR (§312 ③) vs 참고인 PSR (§312 ④)의 적용 분리.
3. §312 ④ 진정성립 — 원진술자 인정 + 반대신문 보장 요건 → 낭독만으로는 증거능력 ✗.
4. 영상녹화물 — 진정성립 증명·기억 환기용에 한정, 독립 증거 ✗(sc 2500).
5. §314 예외 — 원진술자 진술 불능 사유 시 예외적 증거능력 ○ (본 사안 ✗).