제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
A 분양대책위원회의 공동대표인 甲이 업무상 임무에 위배하여 주상복합아파트 일부 세대에 관한 분양계약서를 받아 그에 관한 소유권이전등기를 하여 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 소유권이전등기를 마치지 못하였다. 이에 대하여 경찰의 내사가 시작되자 甲은 사법경찰관 丙의 동생인 乙에게 1,000만 원을 주면서 이를 丙에게 주고 사건을 미리 잘 무마해 줄 것을 부탁하였고, 乙은 丙에게 같은 취지의 부탁을 하며 1,000만 원을 전달하였다. 그 후, 甲은 영국으로 출국하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 범한 배임미수의 범죄행위는 甲이 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 공소시효가 진행된다.
ㄴ. 甲과 丙은 대향범관계에 있으므로 丙이 기소되어 재판이 확정될 때까지의 기간 동안 甲의 뇌물공여에 관한 공소시효의 진행은 정지된다.
ㄷ. 甲이 영국 체류 중에 현지 물품 구매대행업을 하면서 국내 구매자들로부터 돈을 받고도 구매자들의 사전 동의 없이 임의로 소비하여 횡령하자 구매자들이 甲을 고소하였다. 만약 위 고소와 관련하여 甲이 자신의 누나로부터 한국경찰의 출석통지 소식을 전해 들었음에도 형사처분을 면할 목적으로 귀국하지 않고 영국에 계속 체류하는 경우라 할지라도, 甲이 국외에서 범죄를 저지르고 국외에서 체류를 계속하는 경우이므로 甲의 위 횡령에 대한 공소시효의 진행은 정지되지 않는다.
ㄹ. 甲의 제3자 뇌물교부죄에 대한 공소시효 기산점은 甲의 범죄행위가 최종적으로 종료한 때인 乙이 丙에게 1,000만 원을 전달한 때이다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ)
쟁점
공소시효 사례 종합 — ① 배임미수의 공소시효 기산점(ㄱ), ② 대향범 관계에 §253 ② 공범 정지 적용 가부(ㄴ), ③ 국외에서 범죄 + 국외 체류의 공소시효 정지 가부(ㄷ), ④ 제3자 뇌물교부죄의 공소시효 기산점(ㄹ).
근거 법령
형사소송법 제252조(공소시효의 기산점) ① 시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.
형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력)
② 공범의 1인에 대한 공소제기는 다른 공범자에 대하여도 시효 정지의 효력이 있다. 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에는 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제252조 · 제253조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 배임미수의 공소시효 기산점 = ‘행위 종료·결과 미발생’의 ‘더 이상 진행될 수 없는 때’
§252 ①의 ‘범죄행위가 종료한 때’는 ‘기수 시점’ + ‘미수의 경우 행위 종료 또는 결과 발생 가능성이 최종 사라진 때’. ‘배임미수’는 ‘행위가 종료되었거나 결과가 발생할 가능성이 더 이상 없게 된 때’에 범죄가 법적으로 종결된 것으로 평가되며, 그때부터 공소시효 진행. ㄱ은 옳다.
ㄴ. ✗ — 대향범 관계에는 §253 ② 공범 정지 적용 ✗
대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결(판결요지) → 표준판례 sc 2362
‘형사소송법 §253 ②의 ‘공범’을 해석할 때에는 ‘공범 사이의 처벌의 형평’이라는 입법 취지, ‘국가형벌권의 적정한 실현’이라는 형사소송법의 기본 이념, ‘국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화’ 등을 종합적으로 고려하여야 하고, ‘위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 피고인에게 불리하지 않도록 해석하여야 한다. 따라서 ‘§253 ②의 ‘공범’에는 ‘형법 총칙의 공범’만 포함되고, ‘대향범’은 포함되지 아니한다’.’
— 표준판례: 공소시효의 정지 (2) – 공범이 대향범 관계에 있는 경우
뇌물공여(甲)와 뇌물수수(丙)는 ‘대향범’에 해당하며, §253 ②의 ‘공범’ 범위 외. 따라서 丙의 공소제기·재판 확정이 甲의 뇌물공여 공소시효 정지시키지 않는다. ㄴ의 “…대향범관계에 있으므로 …甲의 뇌물공여에 관한 공소시효의 진행은 정지된다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — 국외에서 범죄 + 국외 체류도 §253 ③ 공소시효 정지 ○
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결(판결요지) → 표준판례 sc 2361
‘공소시효 정지에 관한 형사소송법 §253 ③의 입법 취지는 ‘범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. ‘범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, …이는 ‘국외에서 범죄를 저지른 경우’와 ‘국내에서 범죄를 저지른 경우’를 구별하지 아니한다’.’
— 표준판례: 공소시효의 정지 (1) – 범인의 국외도피
§253 ③의 ‘국외 체류 + 형사처분 면할 목적’은 ‘범죄지’ 무관. ‘영국에서 횡령 + 영국 체류 + 출석통지 전해 들음 + 귀국 ✗ 형사처분 면할 목적’은 §253 ③의 공소시효 정지 사유에 해당. ㄷ의 “…국외에서 범죄를 저지르고 국외에서 체류를 계속하는 경우이므로 …공소시효의 진행은 정지되지 않는다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 제3자 뇌물교부죄의 공소시효 기산점 = ‘甲(공여자)의 행위가 종료한 때’
대법원 일관 판례 — ‘형법 §133의 제3자 뇌물교부죄는 ‘뇌물을 공여하거나 공여의 의사를 표시한 자’를 처벌하는 공여 측의 죄. ‘甲이 乙에게 뇌물공여 부탁 + 1,000만 원 교부 행위’가 제3자 뇌물교부의 실행행위이며, ‘공소시효 기산점’은 ‘甲의 공여 행위 종료 시’에 해당한다. ‘乙이 丙에게 전달한 시점’은 ‘乙의 알선수재 또는 제3자 뇌물수수’의 시점이고, ‘甲의 제3자 뇌물교부죄의 기수 시점’과 반드시 일치하지 않는다.’
(참고 — 甲의 제3자 뇌물교부죄는 ‘甲이 乙에게 뇌물공여 부탁 + 1,000만 원을 교부한 시점’에 기수. 그 후 乙이 丙에게 전달한 시점은 甲의 책임 범위 외의 후속 행위이며 공소시효 기산점에 영향이 없다.)
따라서 ㄹ의 “…공소시효 기산점은 乙이 丙에게 1,000만 원을 전달한 때이다”는 제3자 뇌물교부죄의 기수 시점 평가에 잘못이 있어 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. §252 ① 공소시효 기산점 — 범죄행위 종료 시.
2. §253 ② ‘공범’ — 형법 총칙 공범에 한정, 대향범 ✗(sc 2362).
3. §253 ③ 국외 체류 + 형사처분 면할 목적 — 범죄지 무관, 국외 범죄도 정지 ○(sc 2361).
4. §133 제3자 뇌물교부죄 기수 시점 — 공여자(甲)의 교부 행위 종료 시. 후속 전달과 무관.
5. 공소시효 정지의 엄격 해석 — 피고인에게 불리하지 않도록.