제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
압수·수색 절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하지만, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하지 아니하다.
ㄴ. 수사기관이 휴대전화 등을 압수할 당시 압수당한 피의자가 수사관에게 압수·수색영장의 내용을 보여 달라고 요구하였으나 수사관이 영장의 겉표지만 보여 주고 내용은 확인시켜 주지 않았더라도, 그 후 변호인이 피의자조사에 참여하면서 영장을 확인하였다면 압수처분은 위법하지 아니하다.
ㄷ. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
ㄹ. 수사기관이 피의자 참여하에 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의 사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일을 제출받아 압수한 경우, 수사기관에서 위와 같이 압수된 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 한다.
ㅁ. 환부를 받을 피압수자가 수사기관에 압수물의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에도 수사기관의 필요적 환부의무는 면제되지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ)
쟁점
압수·수색 절차 종합 — ① 피처분자 부재 시 영장 제시 예외(ㄱ), ② 영장 겉표지만 제시 + 후일 변호인 확인 — 위법 ✗(ㄴ), ③ ‘소지자에 대한 별도 영장 제시’ 요건(ㄷ), ④ 선별 압수 후 내부 탐색·복제·출력 시 피의자 참여 보장(ㄹ), ⑤ 피압수자의 환부청구권 포기 와 수사기관의 필요적 환부의무 면제 가부(ㅁ).
근거 법령
형사소송법 제118조(영장의 제시) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.
형사소송법 제121조(영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다.
형사소송법 제133조(압수물의 환부, 가환부) ① 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제118조 · 제121조 · 제133조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 영장 제시 예외 — 피처분자 부재 시
대법원 2015. 1. 22. 자 2014도10978 결정(판결요지) → 표준판례 sc 2302
‘형사소송법 §219가 준용하는 §118은 ‘압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다’고 규정하고 있으나, ‘이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, ‘피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는, ‘영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다’.’
— 표준판례: 압수·수색영장 제시의 예외
ㄱ은 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㄴ. ✗ — 영장 겉표지만 제시 + 후일 변호인 확인 — 위법 ○ (위법 ✗ 평가 잘못)
대법원 일관 판례 — ‘압수·수색영장의 ‘제시’는 ‘영장의 전체 내용을 처분 받는 자가 확인할 수 있도록 충분한 방법으로 제시’되어야 한다. ‘영장의 겉표지만 제시하고 내용을 확인시켜 주지 않은 경우는 ‘적법한 영장 제시 ✗’이며, ‘후일 변호인이 피의자조사에 참여하면서 영장을 확인’하더라도 ‘그때까지의 압수·수색 행위 자체’의 위법성이 치유되지 않는다’.’
영장 제시는 ‘피처분자가 처분의 법적 근거와 범위를 사전에 확인할 수 있도록 보장’하는 적법절차의 핵심 요소. ‘겉표지만 제시’는 ‘제시 의무 불이행’과 다름없다. ‘후일 변호인 확인’은 수사기관의 압수 행위 시점의 위법성을 소급적으로 적법화할 수 없다.
따라서 ㄴ의 “…후일 변호인이 …영장을 확인하였다면 압수처분은 위법하지 아니하다”는 위 법리와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 소지자에 대한 별도 영장 제시 요구
대법원 일관 판례 — ‘수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, ‘물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때’에는 ‘그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다’’
§118의 ‘처분을 받는 자’는 ‘압수·수색의 직접적 대상이 되는 자’에 한정되지 ‘장소 관리책임자’에 제한되지 않는다. ‘소지자에게 별도 영장 제시 ✗ 시 적법절차 위반 → 위법수집증거. ㄷ은 옳다.
ㄹ. ✗ — 선별 압수 + 비트열 복제 → 압수 완료 후 내부 탐색·복제·출력은 추가 참여 보장 불요
대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 동지 → 표준판례 sc 2307
‘수사기관이 피의자 참여하에 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일을 제출받아 압수한 경우는 ‘피의자 참여하에 선별 + 압수가 완료된 상태’이다. ‘수사기관에서 위와 같이 압수된 파일을 탐색·복제·출력하는 과정’은 ‘기 압수의 내부 처리’에 해당하므로, ‘피의자 등에게 추가적인 참여의 기회를 보장할 필요가 없다’.’
— 표준판례: 정보저장매체에 대한 압수·수색영장의 집행 절차
‘선별 + 비트열 복제 후 압수 완료’는 ‘피의자의 참여하에 수집 단계가 종결’된 것이며, ‘이후의 탐색·복제·출력’은 ‘수사기관의 내부 처리 과정’에 해당. ‘별도의 참여 보장 불요’. ㄹ의 “…탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 한다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㅁ. ○ — 환부청구권 포기 — 수사기관의 필요적 환부의무 면제 ✗
대법원 일관 판례 — ‘형사소송법 §133 ①의 ‘압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물’은 ‘피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부’되어야 하는 ‘필요적 환부’. ‘환부를 받을 피압수자가 수사기관에 압수물의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우’에도, ‘수사기관의 필요적 환부의무는 피압수자의 개인적 처분의 대상이 아니므로 면제되지 않는다’.’
‘환부의무는 수사기관의 공법상 의무이며, 피압수자의 개인적 의사로 임의로 면제될 수 있는 성질이 아니다. ‘압수물의 보관·반환 의무는 재산권 보호 + 적법절차 보장의 제도적 보장’이므로 ‘일방적 포기 의사’로 면제 ✗. ㅁ은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ → 정답 ②.
학습 포인트:
1. §118 영장 제시 — 피처분자 부재 시 예외 ○(sc 2302).
2. 영장 겉표지만 제시 — 위법 ○ (후일 변호인 확인 무관).
3. 소지자에 대한 별도 영장 제시 — 요구.
4. 선별 압수 후 내부 처리 — 추가 참여 보장 불요(sc 2307).
5. §133 ① 필요적 환부의무 — 피압수자의 포기 의사로 면제 ✗.