제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
甲은 2020. 5. 6. A를 폭행하여 A의 현금카드를 강취한 후 현금자동지급기에서 500만 원을 인출하였다. 그 다음 날, 甲은 고스톱을 치는 등 도박을 하다가 500만 원을 잃게 되었다. 甲은 잃은 돈을 만회하고자 乙과 합동하여 2020. 5. 8. B의 집에서 책상서랍에 있던 B의 현금 200만 원을 훔쳤다.
한편 甲은 2019. 3. 7. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 교도소에서 복역하던 중 2020. 3. 5. 가석방되었다가 2020. 6. 5. 가석방기간이 경과하였다. 검사는 2020. 7. 3. 甲을 강도(｢형법｣ 제333조), 특수절도(｢형법｣ 제331조 제2항), 절도(｢형법｣ 제329조), 도박(｢형법｣ 제246조 제1항)으로, 乙을 특수절도(｢형법｣ 제331조 제2항)로 각 기소하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
【참고】
｢형법｣
제246조 ① 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제333조 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
ㄱ. 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.
ㄴ. 만약 검사가 기소한 甲의 범행이 모두 유죄로 인정되어 판결을 선고하는 경우, 도박죄에서 정한 벌금형은 강도죄의 3년 이상의 유기징역형에 흡수되므로, 벌금형이 병과되어 선고될 여지는 없다.
ㄷ. 만약 검사가 기소한 甲의 범행이 모두 유죄로 인정되는 경우, 사기죄의 전과가 있으므로 위 죄 모두에 대하여 ｢형법｣ 제35조 누범가중을 하여야 한다.
ㄹ. 2020. 5. 8. 특수절도 범행과 관련하여, 甲이 B로부터 훔친 200만 원으로 150만 원 상당의 휴대전화를 구매하였고 위 휴대전화가 수사기관에 의해 압수되었는데, 제1심 법원이 위 특수절도에 대해 유죄판결을 선고하는 경우, 위 휴대전화를 B에게 교부하는 선고를 할 수 없고, 甲에 대해 150만 원의 추징을 명할 수 있을 뿐이다.
ㅁ. 2020. 5. 8. 특수절도 범행과 관련하여, 만약 제1심 법원의 심리결과, 乙과 동거하지 않지만 이종사촌 사이인 B가 2020. 6. 5. 甲과 乙을 고소하였다가 2020. 7. 1. 乙에 대한 고소를 취소한 사실이 밝혀졌다면, 제1심 법원은 고소불가분 원칙상 甲과 乙 모두에 대하여 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 선고하여야 한다.
선지
- ① ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ)
쟁점
강도·절도·도박 사례 종합 — ① 강취 현금카드 + 현금자동지급기 인출의 별죄 성부(ㄱ), ② 강도(징역) + 도박(벌금)의 벌금형 흡수 여부(ㄴ), ③ 사기 전과 + 누범가중의 대상 범위(ㄷ), ④ 절도로 영득한 대체물(휴대전화)의 피해자환부 vs 추징(ㄹ), ⑤ 상대적 친고죄 공범에 대한 고소취소의 효력 범위(ㅁ).
근거 법령
형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다. 1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형 또는 무기징역·무기금고인 때에는 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌. 2. 각 죄에 정한 형이 사형·무기 외의 다른 종류의 형인 때에는 병과한다.
형사소송법 제332조(피해자환부) ① 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건의 종결 전이라도 결정으로 피해자에게 환부하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제35조 · 제38조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 강취 현금카드 + 현금자동지급기 인출 — 별도 절도죄
대법원 일관 판례 — ‘피해자를 폭행하여 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 ‘강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다’ (대법원 1995. 7. 28. 95도997 등).
현금자동지급기의 관리자(은행)의 의사에 반하는 현금 이전은 ‘별개 법익(은행의 점유)’ 침해. ㄱ은 옳다.
ㄴ. ✗ — 강도(징역) + 도박(벌금) — 벌금형 흡수 ✗, 병과 가능
§38 ① 2호의 명문 — ‘각 죄에 정한 형이 사형·무기 외의 다른 종류의 형인 때에는 병과한다’.
강도죄(징역) + 도박죄(벌금)은 형의 종류가 ‘유기징역 vs 벌금’으로 다르므로 §38 ① 2호 병과 적용. 따라서 ‘도박죄의 벌금형이 강도죄의 유기징역형에 흡수’되지 않는다.
ㄴ의 “…벌금형이 …유기징역형에 흡수되므로 벌금형이 병과되어 선고될 여지는 없다”는 §38 ① 2호의 병과 원칙과 충돌하여 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — 사기 전과 + §35 누범가중 — 벌금형 도박죄에는 적용 ✗
§35 ①의 명문 — ‘금고 이상의 형을 받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자’는 누범가중 대상.
도박죄(형법 §246 ①)는 ‘1천만 원 이하의 벌금’만 규정되어 있어 ‘금고 이상’에 해당하지 않는다. 따라서 도박죄에는 §35 누범가중 적용 ✗. 다른 죄(강도·특수절도·절도)는 ‘금고 이상의 형’이 가능하므로 누범가중 대상.
따라서 ㄷ의 “…위 죄 모두에 대하여 누범가중을 하여야 한다”는 §35의 ‘금고 이상’ 요건과 충돌하여 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 절도로 영득한 대체물(휴대전화) — 피해자환부 가능 (추징만 가능 ✗)
형사소송법 §332 ①의 명문 — ‘압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 결정으로 피해자에게 환부하여야 한다’.
‘훔친 200만 원 → 150만 원으로 휴대전화 구매’에서 ‘휴대전화’는 ‘영득한 금전의 대체물(간접 영득물)’에 해당한다. 대법원 일관 판례 — ‘영득한 금전으로 구매한 대체물도 ‘피해자에게 환부할 이유가 명백한 때’에 해당’하므로 §332 ① 피해자환부 가능. ‘추징만 가능’은 잘못.
따라서 ㄹ의 “…휴대전화를 B에게 교부하는 선고를 할 수 없고, …150만 원의 추징을 명할 수 있을 뿐이다”는 §332 ①의 피해자환부 가능성과 충돌하여 옳지 않다.
ㅁ. ✗ — 신분 없는 공범 甲에게는 고소취소의 효력이 미치지 않음
절도죄에도 친족상도례가 준용된다(형법 제344조 → 제328조). 이 사안에서 친족관계는 B와 乙 사이(동거하지 않는 이종사촌)에만 존재하므로, 乙에 대한 특수절도는 친고죄이지만 B와 아무런 친족관계가 없는 甲에 대해서는 친족상도례가 적용되지 않아(형법 제328조 제3항) 비친고죄이다.
형법 제328조(친족 사이의 범행과 고소) ③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제328조 · 형사소송법 제233조
고소의 주관적 불가분원칙(형사소송법 제233조)은 '친고죄의 공범'을 전제로 하므로, 친고죄가 아닌 甲에게는 적용되지 않는다. 따라서 친족인 乙에 대한 고소취소로 乙에 대해서만 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 판결을 하고, 비친족인 甲에 대해서는 실체판단을 하여야 한다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 5번이다.
학습 포인트:
1. 강취한 현금카드로 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 강도죄와 별도로 절도죄를 구성한다.
2. 경합범을 동시에 처벌할 때 징역형과 벌금형은 병과될 수 있다(형법 제38조 제1항 제2호).
3. 누범가중(형법 제35조)은 금고 이상의 형을 받은 전과를 전제로 하므로, 벌금형만 정해진 도박죄에는 적용되지 않는다.
4. 장물인 금전으로 취득한 대체물(휴대전화)도 피해자환부(형사소송법 제332조)의 대상이 될 수 있다.
5. 상대적 친고죄에서 고소취소의 효력은 신분 있는 공범에게만 미치고, 신분 없는 공범에게는 미치지 않는다(형법 제328조 제3항).