제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
고소에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 민사사건에서 ‘이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대해 제기한 형사사건의 고소를 모두 취하한다’는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로도 위 형사사건의 고소가 취소된 것으로 볼 수 있다.
- ② 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 독립대리권이므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여 행사할 수 없다.
- ③ 항소심에서 공소장변경 또는 법원의 직권에 의하여 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서 효력이 있다.
- ④ 영업범 등 포괄일죄의 경우 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하더라도 최후의 범죄행위가 종료한 때에 고소기간이 진행된다.
- ⑤ 변호사 甲이 친고죄의 피해자인 의뢰인 乙로부터 가해자인 A에 대한 고소대리권을 수여받아 고소를 제기한 경우, 고소기간은 고소대리인인 甲이 범죄사실을 알게 된 날부터 기산한다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳은 것)
쟁점
고소 종합 — ① 민사 조정의 '형사 고소 취하' 문구와 형사 고소취소, ② 법정대리인 고소권의 법적 성질, ③ 항소심에서 비친고죄 → 친고죄 변경 후 고소취소의 효력, ④ 영업범 등 포괄일죄의 고소기간 기산점, ⑤ 고소대리인의 고소기간 기산점.
근거 법령
형사소송법 제225조(법정대리인의 고소) ① 피해자의 법정대리인은 피해자와 독립하여 고소할 수 있다.
형사소송법 제230조(고소기간) ① 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제225조 · 제230조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 민사 조정에 형사 고소 취하 문구가 있어도 그것만으로는 고소취소로 볼 수 없다
대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8136 판결(판시사항)
관련 민사사건에서 '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다'는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로는 고소 취소나 처벌불원의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민사 조정의 형사 고소취하 문구와 고소취소：조정 성립만으로는 수사기관·법원에 대한 고소취소·처벌불원 의사표시 ✗
고소취소는 수사기관 또는 법원에 대한 명시적 의사표시로 하여야 한다. 민사 조정에 형사 고소를 취하한다는 문구가 포함되었더라도, 고소인이 조정 성립 후에도 처벌을 원한다고 진술하고 조정조서를 수사기관·법원에 제출하지 않았다면 고소취소의 효력이 없다. "조정이 성립된 것만으로도 고소가 취소된 것으로 볼 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 법정대리인의 고소권은 고유권이므로 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다
대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결(판결요지 [1])
형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고소권자로서 법정대리인이 갖는 고소권의 성질
법정대리인의 고소권은 독립대리권이 아니라 고유권이며, 피해자의 의사와 독립하여 행사할 수 있다. "독립대리권이므로 피해자의 명시한 의사에 반하여 행사할 수 없다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳지 않음 — 항소심에서 비친고죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심에서의 고소취소는 효력이 없다
대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견)
… 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서의 공소장 변경과 고소취소의 허용 여부
고소취소 시한(제1심 판결 선고 전, 제232조 제1항)은 소송절차의 획일성을 위한 것이므로 공소장변경으로 죄질이 바뀌었는지와 무관하게 적용된다. "항소심 고소취소가 효력이 있다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
④ 옳음 — 영업범 등 포괄일죄는 최후의 범죄행위가 종료한 때부터 고소기간이 진행한다 (정답)
대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결(판결요지 [1])
형사소송법 제230조 제1항에서 말하는 '범인을 알게 된 날'이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도 … 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업범 등 포괄일죄의 고소기간 기산점：범죄행위 계속 중 범인을 알았어도 최후의 범죄행위 종료 시부터 고소기간 진행
포괄일죄는 전체가 1개의 죄로 평가되므로, 고소권자가 범행 도중에 범인을 알았더라도 최후의 범죄행위가 종료한 때에 비로소 고소기간이 진행한다. 지문은 옳다. 본 지문 → 옳음 (정답).
⑤ 옳지 않음 — 고소대리인의 고소기간도 대리인이 아니라 본인(고소권자)이 범인을 알게 된 날부터 기산한다
대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결(판결요지)
형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우, 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대리인에 의한 고소의 방식과 고소기간의 기산：고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산
대리권을 수여받은 고소대리인이 고소하더라도 고소권은 본인에게 귀속되므로, 고소기간의 기산점은 '고소대리인이 안 날'이 아니라 '본인(고소권자)이 범인을 알게 된 날'이다. "고소대리인 甲이 범죄사실을 알게 된 날부터 기산한다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. 영업범 등 포괄일죄는 최후의 범죄행위가 종료한 때부터 고소기간이 진행한다(2004도5014). ①(민사 조정 문구만으로 고소취소 ✗)·②(법정대리인 고소권은 고유권으로 피해자 의사에 반해도 행사 ○)·③(항소심 고소취소 효력 ✗)·⑤(고소대리인의 고소기간도 본인 기준)은 모두 옳지 않다.