제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수 밖에 없다.
ㄴ. 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하므로, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 물건까지 압수하였다면 위법한 압수에 해당한다.
ㄷ. 3인 간의 대화에 있어서 그중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 있으므로, 이와 같은 녹음행위는 ｢통신비밀보호법｣ 제3조 제1항에 위배된다.
ㄹ. 음주운전과 관련한 도로교통법위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액 채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액 채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
위법수집증거배제법칙 — 위법한 체포 상태의 음주측정요구, 영장 기재 범죄사실과의 관련성 범위, 3인 간 대화의 녹음과 통신비밀보호법, 미성년 피의자의 채혈에 대한 법정대리인의 동의를 묻는다.
근거 법령
통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ① 누구든지 … 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 통신비밀보호법 제3조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구는 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법하다
대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결(판결요지)
… 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없[다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 강제연행 상태의 음주측정요구：음주측정 위한 강제연행은 위법한 체포 → 그에 이은 음주측정요구도 전체적으로 위법 → 불응해도 음주측정거부죄 ✗
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳지 않음 — 영장 기재 범죄사실과 객관적·인적 관련성이 있는 범죄의 증거는 압수할 수 있으므로, 그러한 물건을 압수하였다 하여 위법한 것은 아니다
대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결
… 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 … 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 … 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄’의 의미 및 범위
본 지문 → 옳지 않음.
기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사 범행과 관련된 물건은 영장 기재 범죄사실과의 관련성이 인정되어 압수할 수 있으므로, 이를 "위법한 압수"라고 한 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제10회 형사법 22번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 3인 간 대화에서 그중 한 사람이 녹음한 경우 다른 사람의 발언은 '타인 간의 대화'가 아니므로 통신비밀보호법 위반이 아니다
대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결
… 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 3자간 대화에서 일방 당사자의 녹음과 감청
본 지문 → 옳지 않음.
대화 당사자가 그 대화를 녹음한 것은 '타인 간의 대화' 녹음이 아니므로 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 아니다. 위배된다고 한 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제14회 형사법 28번·제6회 형사법 38번·제5회 형사법 27번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 미성년 피의자의 채혈에 관하여 의사능력이 있으면 본인만이, 의사능력이 없어도 법정대리인이 대리하여 동의할 수 없다
대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결
… 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년자 피의자의 채혈과 법정대리인의 동의：의사능력 없는 피의자를 대리한 법정대리인의 채혈 동의 불가
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제12회 형사법 30번·제7회 형사법 2번에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)의 조합이 옳으므로 정답은 4번이다. ㄴ은 관련성 있는 범죄의 증거는 압수 가능하다는 점, ㄷ은 대화 당사자의 녹음은 통비법 위반이 아니라는 점이 각각 함정이다.