제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 49번
문제
공동소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 원고가 X 토지의 직접점유자와 간접점유자를 공동피고로 하여 그에 대한 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구의 소를 예비적 공동소송의 형태로 제기하였는데 제1심에서 청구가 모두 기각된 경우, 원고가 직접점유자만을 상대로 항소하였더라도 이로 인한 확정차단의 효력은 간접점유자에게도 미친다.
- ② 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것이 사실상 불가능하더라도 그 집합건물 전체에 대한 철거 청구는 구분소유자 전원을 공동피고로 삼아야 하는 필수적 공동소송으로 볼 수 없다.
- ③ 제1심에서 유사필수적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고 그중 1인만이 항소한 경우 그 항소의 효력은 다른 공동소송인에 대하여도 미친다.
- ④ 예비적 공동소송에서 원고가 여러 명의 피고 중 일부에 대한 소를 취하하는 경우, 소를 취하하지 않은 나머지 피고에 대한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.
- ⑤ 유언집행자가 여러 명인 경우, 유언집행자를 지정하거나 지정위탁한 유언자나 유언집행자를 선임한 법원에 의한 임무의 분장이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 유언집행자를 상대로 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
공동소송의 여러 국면을 묻는다. ① 직접점유자와 간접점유자에 대한 부당이득반환청구가 예비적 공동소송인지(→ 상소 확정차단효의 인적 범위), ② 집합건물 전체 철거 청구가 구분소유자 전원의 필수적 공동소송인지, ③ 유사필수적 공동소송에서 1인 항소의 효력, ④ 예비적 공동소송에서 일부 피고에 대한 소취하와 나머지 청구의 심판대상 유지, ⑤ 수인의 유언집행자에 대한 유증의무 이행청구의 소송형태를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 직접점유자와 간접점유자에 대한 부당이득반환청구는 부진정연대채무 관계로 법률상 양립 가능하여 예비적 공동소송이 아닌 통상공동소송이므로, 직접점유자만을 상대로 한 항소의 확정차단효는 간접점유자에게 미치지 않는다
대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다14943 판결(판시사항 [1])
어떤 물건에 대하여 직접점유자와 간접점유자가 있는 경우 그에 대한 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환의무는 … 부진정연대채무의 관계에 있다고 할 것이다. 그와 같이 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송은 민사소송법 제70조 제1항에서 규정한 본래 의미의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다. 따라서 거기에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조는 준용되지 않는다고 할 것이어서 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송의 요건：직접점유자·간접점유자의 부당이득반환의무는 부진정연대채무로 법률상 양립 가능 → 통상공동소송 → 상소 확정차단효 불파급
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 예비적·선택적 공동소송(민사소송법 제70조 제1항)은 공동소송인에 대한 각 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계일 것을 요건으로 한다. 그런데 직접점유자와 간접점유자의 점유·사용으로 인한 부당이득반환의무는 서로 중첩되는 범위에서 어느 한쪽이 소멸하면 다른 쪽도 소멸하는 부진정연대채무의 관계로서 둘 다 성립할 수 있어 법률상 양립 가능하다. 따라서 이를 공동피고로 한 소송은 예비적 공동소송이 아니라 통상공동소송이고, 필수적 공동소송의 특칙(제67조)이 준용되지 않으므로 상소로 인한 확정차단효는 상소인·상대방 사이에서만 생기고 다른 공동소송인에게는 미치지 않는다. 원고가 직접점유자만을 상대로 항소하면 간접점유자에 대한 부분은 분리·확정된다. 지문은 확정차단효가 간접점유자에게도 미친다고 하여 옳지 않다.
②. 옳음 — 집합건물 전체에 대한 철거 청구는 구분소유자 전원을 공동피고로 삼아야 하는 필수적 공동소송이 아니다
대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결(판결요지 [1])
1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집합건물 전체 철거 청구는 구분소유자 전원의 필수적 공동소송이 아님 — 일부 전유부분 철거 불능은 집행개시 장애요건에 불과
본 지문 → 옳음.
근거: 집합건물은 1동의 건물이 불가분의 일체를 이루므로 일부 전유부분만을 떼어내 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이고, 대지 소유자는 대지사용권 없는 구분소유자를 상대로 그 전유부분의 철거를 구할 수 있으며, 집합건물 전체의 철거 청구가 반드시 구분소유자 전원을 공동피고로 삼아야 하는 필수적 공동소송인 것도 아니다. 지문은 옳다.
③. 옳음 — 유사필수적 공동소송관계에 있는 다수 채권자의 청구가 모두 기각된 뒤 그중 1인만 항소하면 그 항소의 효력은 다른 공동소송인에게도 미친다
민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) ① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제67조
본 지문 → 옳음.
근거: 유사필수적 공동소송은 소송목적이 공동소송인 전원에게 합일적으로 확정되어야 하는 공동소송이므로 필수적 공동소송의 특칙(민사소송법 제67조)이 적용된다. 그중 1인이 한 항소는 '모두의 이익을 위한 소송행위'로서 효력을 가지므로(같은 조 제1항), 나머지 공동소송인에게도 그 효력이 미쳐 판결 전부의 확정이 차단되고 전원에 대하여 이심된다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 예비적 공동소송에서 원고가 여러 피고 중 일부에 대한 소를 취하하더라도, 소를 취하하지 않은 나머지 피고에 대한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다
민사소송법 제70조(예비적·선택적 공동소송에 대한 특별규정) ① 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 … 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제70조 · 표준판례: 예비적 공동소송에서 일부 공동소송인의 소취하와 나머지 청구의 심판대상 유지
본 지문 → 옳음.
근거: 예비적 공동소송에는 필수적 공동소송에 관한 특칙(제67조 내지 제69조)이 준용되지만, 청구의 포기·인낙·화해 및 소의 취하는 개별 공동소송인이 단독으로 할 수 있다(민사소송법 제70조 제1항 단서). 따라서 원고가 여러 피고 중 일부에 대한 소만을 취하하는 것은 허용되고, 그 소취하의 효과는 그 공동소송인에 대해서만 미치므로 소가 취하되지 않은 나머지 피고에 대한 청구는 여전히 심판의 대상으로 남는다(대법원 2005다56445). 지문은 옳다. 이 판례(2005다56445)는 제12회 민사법 제66번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳음 — 유언집행자가 여러 명인 경우 임무 분장 등 특별한 사정이 없는 한, 유언집행자를 상대로 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다
대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다8345 판결
상속인이 유언집행자가 되는 경우를 포함하여 유언집행자가 수인인 경우에는, 유언집행자를 지정하거나 지정위탁한 유언자나 유언집행자를 선임한 법원에 의한 임무의 분장이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 유증 목적물에 대한 관리처분권은 … 수인의 유언집행자에게 합유적으로 귀속되고 … 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수인의 유언집행자에 대한 유증의무 이행청구：고유필수적 공동소송
본 지문 → 옳음.
근거: 유언집행자가 여러 명이면 유증 목적물에 대한 관리처분권이 그들에게 합유적으로 귀속되고 그 행사는 과반수의 찬성으로 합일하여 결정하여야 하므로, 임무 분장 등 특별한 사정이 없는 한 유언집행자를 상대로 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 지문은 옳다. 이 판례(2009다8345)는 제7회 민사법 제34번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 직접점유자와 간접점유자에 대한 부당이득반환청구가 부진정연대채무 관계로 법률상 양립 가능하여 예비적 공동소송이 아닌 통상공동소송이므로 직접점유자만을 상대로 한 항소의 확정차단효가 간접점유자에게 미치지 않는데도(2019다14943) 미친다고 하여 옳지 않다. 반면 ②(집합건물 전체 철거 청구는 필수적 공동소송 ✗, 2017다204247), ③(유사필수적 공동소송에서 1인의 항소 효력은 전원에게 미침, 민사소송법 제67조 제1항), ④(예비적 공동소송에서 일부 피고에 대한 소취하 후에도 나머지 피고 청구는 심판대상, 2005다56445), ⑤(수인의 유언집행자에 대한 유증의무 이행청구는 고유필수적 공동소송, 2009다8345)는 모두 옳다.