제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
메트암페타민 투약 등 혐의가 있어서 체포영장이 발부된 甲에 대한 사법경찰관 A의 체포행위와 검사 B가 법원에 청구한 구속영장에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 영장을 집행함에 있어서는 원본을 제시하여야 하므로, A가 체포영장을 소지하지 아니하여 영장 원본을 제시할 수 없는 경우 급속을 요하는 경우라도 영장을 집행할 수 없다.
- ② A가 체포영장의 제시 및 미란다원칙을 고지하려고 할 때, 만약 甲이 흉기를 꺼내 폭력으로 대항하여 甲을 실력으로 제압할 수밖에 없는 경우에는 A가 甲을 제압하고 지체 없이 체포영장을 제시하면서 미란다원칙을 고지할 수 있다.
- ③ 구속 전 피의자심문을 받을 甲에게 변호인이 없는 때에는 판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 이 경우 甲에 대한 구속영장 청구가 기각되더라도 변호인의 선정은 제1심까지 효력이 있다.
- ④ A는 체포영장에 의하여 체포된 甲에게 구속의 필요성이 인정되어 체포된 다음 날 구속영장을 신청하였고, B의 구속영장 청구와 지방법원판사가 발부한 구속영장에 의해 甲이 구속된 경우, A는 구속영장에 의해 甲이 구속된 때로부터 10일 이내에 검사에게 甲을 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.
- ⑤ 지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우에는 B는 구속영장을 재청구하거나 ｢형사소송법｣ 제416조의 준항고를 통해 불복할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
체포·구속영장 종합 — ① 체포영장 원본 미소지 + 급속을 요할 때 집행 가부(①), ② 체포영장 제시·미란다 고지 + 피의자 흉기 대항 — 제압 후 사후 고지(②), ③ 구속 전 피의자심문의 국선변호인 선정 효력 범위(③), ④ 체포 후 구속의 §202 사법경찰관 구속기간 기산점(④), ⑤ 구속영장 청구 기각에 대한 검사의 불복 방법(⑤).
근거 법령
형사소송법 제85조(체포 등의 절차) ③ 체포·구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에 대하여 피의사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다. 그러나 집행을 완료한 후에는 신속히 영장을 제시하여야 한다.
형사소송법 제200조의5(체포와 영장의 제시 등) 체포할 때에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다. (미란다 고지)
형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ⑥ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
형사소송법 제202조(사법경찰관의 구속기간) 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제85조 · 제200조의5 · 제201조의2 · 제202조
각 지문 검토
① ✗ — 체포영장 미소지 + 급속을 요할 때 — 영장 발부 사실 고지 후 집행 가능
형사소송법 §85 ③의 명문 — ‘체포·구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에 대하여 피의사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다’. (집행 완료 후 영장 신속 제시).
따라서 ①의 “…영장 원본을 제시할 수 없는 경우 급속을 요하는 경우라도 영장을 집행할 수 없다”는 §85 ③의 ‘긴급집행 + 사후 제시’와 정면 충돌하여 옳지 않다.
② ○ (정답) — 체포영장 제시·미란다 고지 + 흉기 대항 — 제압 후 사후 고지 적법
대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도11226 판결 동지 → 표준판례 sc 3962
‘피의자에게 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, ‘체포·구속 과정에서 저항하거나 도주하여 즉시 고지가 어려운 경우에는 ‘실력으로 제압한 후에 지체 없이 고지하여야 한다’.
— 표준판례: 체포 시 미란다 고지 — 제압 곤란 시 사후 지체 없이
‘미란다 원칙·영장 제시’는 ‘원칙적으로 체포 전 사전 고지’가 원칙이나, ‘피의자의 저항·도주’로 ‘즉시 고지가 현실적으로 불가능’한 경우에는 ‘제압 후 지체 없이 사후 고지’가 적법하다. ②는 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다(정답).
③ ✗ — 구속영장 기각 → 변호인 선정 효력 소멸
§201-2 ⑥의 명문 — ‘…변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다’.
따라서 ‘구속영장 청구 기각 시’는 ‘변호인 선정의 효력이 해당 심급에서 소멸’된다. ‘제1심까지 효력 ○’은 ‘구속영장이 발부된 경우’에 한정. ③의 “…甲에 대한 구속영장 청구가 기각되더라도 변호인의 선정은 제1심까지 효력이 있다”는 §201-2 ⑥의 ‘기각 시 효력 소멸’과 정면 충돌하여 옳지 않다.
④ ✗ — §202 사법경찰관 구속기간 — ‘체포된 때’ 또는 ‘구속된 때’에서 10일 기산
§202의 명문 — ‘사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다’. (체포 후 구속 시 — ‘체포된 때’에서 기산하는 통합 기간 계산 적용. §203의 검사 구속기간도 별도.)
(참고 — 정확히는 ‘체포된 때 + 구속된 때’의 시점이 다를 수 있고, §202의 10일 기산점은 ‘체포 후 구속’인 경우 ‘체포된 때’를 포함하는 통합 기간 평가가 일반적. 따라서 ④의 “…구속영장에 의해 甲이 구속된 때로부터 10일 이내”는 ‘체포·구속 통합 기간’의 기산점 평가에 부정확.)
④는 기산점의 정확한 평가에서 미흡하여 옳지 않다.
⑤ ✗ — 구속영장 청구 기각에 대한 검사 불복 — 재청구만 가능 (§416 준항고 ✗)
대법원 2006. 12. 18. 자 2006모646 결정 동지
‘지방법원판사의 구속영장 청구 기각 결정에 대한 검사의 불복 방법은 ‘재청구’에 한정되며, ‘형사소송법 §402의 항고 또는 §416의 준항고’는 적용되지 아니한다. ‘구속영장 청구 기각 결정은 ‘수사기관 단계의 법원의 임의적 결정’이지 ‘재판’에 해당하지 아니하여 항고·준항고의 대상이 되지 않기 때문’.
⑤의 “…§416의 준항고를 통해 불복할 수 있다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ② → 정답 ②.
학습 포인트:
1. §85 ③ 체포영장 미소지 + 급속을 요할 때 — 영장 발부 사실 고지 + 집행 + 사후 제시 ○.
2. 체포·미란다 고지 + 흉기 대항 — 제압 후 지체 없이 사후 고지 적법(sc 3962).
3. §201-2 ⑥ 국선변호인 선정 — 구속영장 기각 시 효력 소멸, 발부 시 제1심까지 효력.
4. §202 사법경찰관 구속기간 — ‘구속 시점’ + 10일, 체포·구속 통합 기간 평가.
5. 구속영장 청구 기각 — 검사 불복 방법은 재청구만, 항고·준항고 ✗.