제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
X 건설회사의 공동대표인 甲과 乙은 공무원 A에게 뇌물을 제공하여 관급공사를 수주하기로 공모한 다음 A에게 시가 2,000만 원 상당의 자동차와 현금 2,000만 원을 공여하였는데, 다만 자동차에 대한 등록명의는 X 건설회사 앞으로 하였다.
한편 乙은 위 회사 주차장에서 주차 시비가 붙은 B를 폭행하였고, 甲은 이를 목격하였다. 甲은 뇌물공여죄로, 乙은 뇌물공여죄 및 폭행죄로, A는 뇌물수수죄로 각 기소되어 함께 재판받고 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범의 관계에 있고, 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방 측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요하므로, A의 뇌물수수죄가 성립되지 않는다면 甲과 乙의 뇌물공여죄도 성립하지 않는다.
ㄴ. 자동차를 뇌물로 수수한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되어야 할 뿐만 아니라 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있어야 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 볼 수 있다.
ㄷ. 만약 A가 현금 2,000만 원 자체를 뇌물로 받은 것이 아니라 그 직무에 관하여 2,000만 원을 무이자로 차용한 것으로 밝혀진 경우에는 그 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 그 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다.
ㄹ. 甲이 제1심 공판절차의 피고인신문과정에서 ‘乙이 B를 폭행한 것을 보았다’고 진술하였다면, 위와 같은 甲의 법정진술은 乙의 폭행에 관한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.
ㅁ. 만약 乙이 집행유예 기간 중에 위 뇌물공여와 폭행의 범행을 저질렀다면, 설령 법원이 형을 선고할 때 그 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우라 하더라도, 집행유예의 선고가 불가능하다.
선지
- ① ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ 옳지 않음)
쟁점
뇌물·공동피고인 사례 종합 — ㄱ 뇌물공여죄 + 뇌물수수죄의 대향범 성격과 일방 불성립 시 타방의 성립 가부, ㄴ 자동차 뇌물의 등록명의 + 실질적 사용·처분권 요건, ㄷ 무이자 차용의 공소시효 기산점, ㄹ 공범 관계 ✗ 공동피고인의 공판정 진술의 변호인 반대신문권 + 변론분리 필요성, ㅁ 집행유예 기간 중 범행 + 그 후 집행유예 기간 경과 → 새 집행유예 가부.
근거 법령
형법 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형사소송법 제297조의2(변론의 분리) 법원은 필요하다고 인정한 때에는 변론을 분리할 수 있다.
형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수·요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제62조 · 형법 제129조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 뇌물공여죄·뇌물수수죄는 대향범이나 각 죄 성립은 독립
대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결 동지
‘뇌물수수죄와 뇌물공여죄는 이른바 대향범으로서 서로 상대방의 존재가 전제되어야 성립할 수 있다는 점에서 필요적 공범 관계에 있다 할 것이나, 이러한 대향범 관계에 있는 자는 각자가 직접 자신의 죄책에 대하여 처벌받는 것이고, ‘일방이 처벌되지 아니하는 경우라도 타방이 반드시 처벌되지 아니하는 것은 아니다’.
‘대향범의 일방이 무죄·면소·공소기각·죄가 성립하지 아니하는 경우’에도 ‘타방의 죄가 별도로 성립할 수 있다’. ‘공무원 A의 수수 행위에 대한 고의·신분이 부정되더라도, ‘甲·乙의 공여 행위는 ‘객관적 직무 관련성 + 공여 의사’가 입증되면 공여죄 성립’.
ㄱ의 “…A의 뇌물수수죄가 성립되지 않는다면 甲과 乙의 뇌물공여죄도 성립하지 않는다”는 ‘대향범의 개별 평가 원칙’과 충돌하여 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 자동차 뇌물 — 등록명의 ✗ 시에도 실질적 사용·처분권 ○이면 뇌물 ○
대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 판결 동지
‘자동차를 뇌물로 수수한 것으로 인정하기 위해서는 ‘자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되어 있을 필요는 없으나, ‘자동차의 사실상의 소유자로서 그 자동차에 대한 실질적인 사용·처분 권한은 가지고 있어야 한다’.
ㄴ의 “…자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되어야 할 뿐만 아니라 …실질적인 사용 및 처분권한이 있어야 …뇌물로 취득한 것으로 볼 수 있다”는 ‘등록명의 ✗ 라도 실질적 사용·처분권 ○ 이면 뇌물 ○’이라는 위 판례와 충돌하여 옳지 않다. (본 사안 — X 건설회사 명의 등록 + A의 사용·처분권 ○ → 뇌물 ○.)
ㄷ. ○ — 무이자 차용 — 차용 당시 금융이익 상당 뇌물 수수 → 공소시효 기산점 = 차용 시
대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도11200 판결 동지
‘공무원이 그 직무와 관련하여 돈을 무이자로 차용한 경우에는 ‘그 차용 당시에 ‘금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것’으로 보아야 한다. ‘이 경우 ‘뇌물수수죄의 공소시효는 ‘무이자 차용 시점부터 진행된다’.
‘무이자 차용 = 차용 시점에 ‘이자 상당의 재산상 이익’ 수수 → ‘뇌물 수수의 기수 시점 = 차용 당시’. 따라서 ‘공소시효 기산점 = 차용 시’. ㄷ은 옳다.
ㄹ. ✗ — 공범 관계 ✗ 공동피고인의 공판정 진술 — 변론분리 + 증인신문 필요
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 동지 → 표준판례 sc 2396
‘피고인과 공범관계가 없는 공동피고인은 ‘피고인에 대한 관계에서는 ‘증인의 지위에 있다’. 따라서 ‘선서 없이 한 공동피고인의 공판기일 진술이나 피고인이 증거로 함에 동의하지 않은 공동피고인에 대한 경찰 작성 피의자신문조서는 ‘유죄의 증거로 사용할 수 없다’.
— 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
‘뇌물공여(甲·乙)와 폭행(乙)은 공범 관계 ✗ → 甲은 乙의 폭행 피해 사건에서 ‘공범 관계 ✗ 공동피고인’. ‘변론을 분리하여 증인으로 신문하지 아니한 채 ‘甲의 피고인신문 과정의 공판정 진술’을 ‘乙의 폭행에 대한 유죄 증거’로 사용할 수 없다. ㄹ의 “…甲의 법정진술은 乙의 폭행에 관한 유죄의 증거로 쓸 수 있다”는 위 판례와 충돌하여 옳지 않다.
ㅁ. ✗ — 집행유예 기간 중 범행 + 그 후 기간 경과 → 새 집행유예 ○
대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도768 전원합의체 판결(다수의견) → 표준판례 sc 3958 (관련)
‘형법 §62 ① 단서의 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄’의 의미는 ‘형이 확정·집행 중인 경우’를 전제로 하는 것이다. ‘집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 ‘형의 선고가 효력을 잃으므로(형법 §65), ‘위 결격사유에 해당하지 아니한다 → ‘다시 집행유예의 선고가 가능’.
ㅁ의 “…유예기간이 경과한 경우라 하더라도, 집행유예의 선고가 불가능하다”는 위 판례와 충돌하여 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. 대향범(공여·수수) — 각자 개별 평가, 일방 불성립 시 타방 ○ 가능.
2. 자동차 뇌물 — 등록명의 ✗ + 실질적 사용·처분권 ○ → 뇌물 ○.
3. 무이자 차용 = 차용 시 금융이익 수수 — 공소시효 = 차용 시 기산.
4. 공범 관계 ✗ 공동피고인 증언 — 변론분리 + 증인신문 필요(sc 2396).
5. §62 ① 단서 + 집행유예 유예기간 경과 — 형의 선고 효력 소멸 → 새 집행유예 ○(sc 3958).