제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
甲이 A종중으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 X토지에 관하여 A종중의 승낙 없이 B로부터 금원을 차용하면서 B 앞으로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 주었는데, 그 당시 X토지의 시가는 8억 원이고, 위 근저당권 설정 이전에 이미 채권최고액 2억 원의 1순위 근저당권 설정등기가 마쳐져 있었다.
한편 위 각 근저당권의 실제 피담보채무액도 위 각 채권최고액과 같다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 횡령행위로 인하여 취득한 구체적인 이득액은 X토지의 시가 상당액 8억 원에서 1순위 근저당권의 피담보채무액 2억 원을 공제한 6억 원이 아니라 X토지를 담보로 제공한 피담보채무액 내지 채권최고액인 3억 원이다.
ㄴ. 검사가 甲의 횡령행위에 대해 그 행위종료일부터 7년이 경과하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소한 경우, 법원은 공소장 변경 없이 형법상의 횡령죄를 인정할 수 있고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 공소시효가 지나지 않았더라도 형법상 횡령죄의 공소시효가 지났다면 면소판결을 선고할 수 있다.
ㄷ. 만약 A종중의 대표자 C가 친구 D에게 ‘A종중은 甲에게 X토지에 관한 근저당권설정행위에 대하여 동의하여 준 일이 없다’고 말하였고, D가 甲의 횡령행위에 대한 제1심 공판절차에 증인으로 출석하여 C로부터 들었다고 하면서 C가 말해준 위 내용을 진술하였다면, 이러한 D의 법정진술은 甲의 동의가 없는 한 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
ㄹ. 만약 甲이 피의자신문을 받으면서 사법경찰관 P에게 ‘A종중으로부터 X토지에 관한 근저당권설정행위에 대하여 동의를 받은 일이 없다’고 진술하였고, P가 甲의 횡령행위에 대한 제1심 공판절차에 증인으로 출석하여 甲이 피의자 조사과정에서 위와 같이 진술하였다고 진술하였다면, 이러한 P의 법정진술은 甲의 동의가 없다고 하더라도 甲의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 甲에 대하여 증거능력이 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○)
쟁점
A종중 명의신탁 토지(시가 8억, 선순위 채권최고액 2억)에 甲이 채권최고액 3억 근저당권을 임의로 설정한 사례. ㄱ 근저당설정 횡령의 이득액, ㄴ 특경법 횡령으로 기소되었으나 형법상 횡령으로 인정하는 경우의 공소시효·면소, ㄷ 종중대표 C의 말을 전한 D의 법정진술(전문진술)의 증거능력, ㄹ 甲의 피의자 진술을 전한 사법경찰관 P의 법정진술(조사자증언)의 증거능력.
근거 법령
형사소송법 제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. ② 피고인 아닌 자의 … 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음(○) — 근저당설정 횡령의 이득액은 시가에서 선순위 피담보채무를 공제한 6억이 아니라 채권최고액 3억이다
대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결
피고인이 … 명의신탁을 받아 보관 중인 부동산에 … 임의로 근저당권을 설정한 사안에서, 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 부동산을 횡령하여 취득한 구체적인 이득액은 위 부동산의 시가 상당액에서 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 설정에 의한 부동산 횡령의 이득액：시가가 아니라 피담보채무액 내지 채권최고액 (특경법 5억 기준)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 근저당권 설정에 의한 횡령의 이득액은 부동산 시가에서 선순위 피담보채무를 공제한 금액(8억 − 2억 = 6억)이 아니라, 甲이 담보로 제공한 피담보채무액 내지 채권최고액(3억)이다. 지문은 옳다.
이 판례(2013도2857)는 제15회 형사법 제38번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳음(○) — 특경법 횡령으로 기소되었더라도 공소장변경 없이 형법상 횡령을 인정할 수 있고, 형법상 횡령죄의 공소시효가 지났으면 면소판결을 선고할 수 있다
대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16738 판결(축소사실의 인정)
(공소장에 기재된 공소사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 법원은 공소장변경 없이 직권으로 그 축소사실을 인정할 수 있다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경의 필요성 여부 (3) - 축소사실의 인정
본 지문 → 옳음(○).
근거: 이득액이 3억 원이어서 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)죄(이득액 5억 원 이상)에 해당하지 않으므로, 법원은 그 축소사실인 형법상 횡령죄를 공소장변경 없이 인정할 수 있다. 이 경우 공소시효 완성 여부는 실제로 적용되는 형법상 횡령죄(공소시효 7년)를 기준으로 판단하므로, 특경법위반죄의 공소시효가 남아 있더라도 형법상 횡령죄의 공소시효가 완성되었다면 면소판결을 선고할 수 있다. 지문은 옳다.
ㄷ. 옳지 않음(×) — 전문진술의 증거능력은 피고인의 동의 여부가 아니라 제316조 제2항의 요건에 의해 결정된다
대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5679 판결
형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있[다]. … 원진술자가 … 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 … 전문증거로서 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: D의 법정진술은 피고인 아닌 타인(C)의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 그 증거능력은 형사소송법 제316조 제2항의 요건, 즉 원진술자 C가 사망·질병·소재불명 등으로 진술할 수 없을 것과 특신상태에 의하여 결정된다. C가 진술불능이고 특신상태가 인정되면 피고인의 동의가 없어도 증거능력이 인정될 수 있고, 반대로 C가 진술할 수 있으면(이 사안의 종중 대표자 C는 법정에 출석하여 진술할 수 있다) 동의 여부와 무관하게 전문진술로서는 증거능력이 없다. 그럼에도 지문은 증거능력 유무를 오로지 '甲의 동의' 여부에 따라 결정되는 것처럼 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳음(○) — 甲의 피의자 진술을 내용으로 하는 사법경찰관 P의 조사자증언은 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거능력이 있다
대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결
조사자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(제316조 제1항). … 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 [한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조사자 증언과 §316① 특신상태：피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 조사자 증언은 특신상태가 합리적 의심 배제 정도로 증명된 때에 한하여 증거능력 ○
본 지문 → 옳음(○).
근거: 피고인 甲의 피의자 조사과정에서의 진술을 내용으로 하는 사법경찰관 P의 법정진술은 형사소송법 제316조 제1항의 조사자증언으로서, 甲의 동의가 없더라도 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 지문은 옳다.
결론
옳은 것과 옳지 않은 것을 바르게 조합한 것은 ①번이다. ㄱ(이득액은 채권최고액 3억)·ㄴ(축소사실인 형법 횡령 인정 + 그 공소시효 완성 시 면소)·ㄹ(조사자증언은 특신상태 증명 시 증거능력)은 옳고, ㄷ(전문진술의 증거능력은 동의가 아니라 제316조 제2항의 요건으로 결정)은 옳지 않다.