제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 33번
문제
甲은 드라이버로 문을 열고 A의 집에 절도 목적으로 침입하였고, 순찰 중이던 경찰관 P는 A의 신고를 받고 즉시 현장에 출동하여 A 소유의 금 목걸이를 훔쳐서 A의 집에서 나오던 甲을 발견하고 적법하게 현행범으로 체포하면서 甲을 경찰차에 태우려고 하였다. 이에 甲은 친구 집에서 나온 것이라고 하면서 P의 체포에 저항하였고, 그 과정에서 P를 때려 2주간의 치료를 요하는
상해를 가하였다. 이에 검사는 甲을 절도, 공무집행방해와 상해로 기소하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 현행범으로 체포되면서 그가 소지하고 있던 위 드라이버를 임의로 제출하였다고 하더라도, 그로부터 48시간 이내에 영장을 받아야 계속 압수할 수 있고, 영장을 발부받지 못하였을 때에는 즉시 이를 반환하여야 한다.
ㄴ. 만약 법원이 절도 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하였다면, 사법경찰관 작성의 A에 대한 참고인 진술조서는 甲이 증거로 함에 동의한 것으로 간주되므로 甲이 이를 증거로 함에 이의를 제기하더라도 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.
ㄷ. 만약 P가 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 甲을 체포하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행으로 볼 수 없어 甲이 이에 저항하면서 P를 폭행하여 상해를 가하였다 하더라도 甲을 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.
ㄹ. 만약 甲이 주간에 A의 집에 침입하여 숨어 있다가 야간에 안방에 있던 A의 물건을 훔쳐서 나왔다면, ｢형법｣ 제330조에 따른 야간주거침입절도가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ 옳지 않음)
쟁점
체포·압수·간이공판·야간주거침입 종합 — ㄱ 현행범 체포 + 임의제출물 압수 — §218 임의제출 → 영장 ✗, ㄴ 간이공판절차 + 피고인 이의 → 동의 의제 ✗, ㄷ 위법 체포에 저항한 폭행 — 공무집행방해 ✗, ㄹ 주간 침입 + 야간 절도 — §330 야간주거침입절도 ✗.
근거 법령
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다.
형사소송법 제286조의2(간이공판절차의 결정) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.
형사소송법 제318조의3(간이공판절차에서의 증거능력에 관한 특례) 제286조의2의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조 ①의 동의가 있는 것으로 간주한다. 다만, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
형법 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물·선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제218조 · 제286조의2 · 형법 제330조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 현행범 체포 + ‘임의제출’ — §218 적용 → 영장 ✗ + 사후영장 ✗
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 동지 → 표준판례 sc 3974 (관련)
‘현행범 체포 현장에서 체포 대상자가 ‘임의로 제출한 물건’은 ‘형사소송법 §218(임의제출물 압수)에 따른 ‘영장에 의하지 아니한 압수’에 해당하므로 ‘별도의 사후영장을 받을 필요가 없다’.
‘§218 임의제출 = ‘제출자의 명시적 의사’에 기초한 적법 압수’. ‘체포 현장의 §216 ① 2호 압수(긴급압수)’는 ‘48시간 내 사후영장 필요(§217 ②)’이지만, ‘§218 임의제출 = ‘동의에 기초한 적법 절차’이므로 사후영장 불요. ‘48시간 내 영장 받지 못하면 반환’은 §216 ① 2호의 긴급압수 규정.
ㄱ의 “…임의로 제출하였다고 하더라도, 그로부터 48시간 이내에 영장을 받아야 계속 압수할 수 있고, …반환하여야 한다”는 ‘§218 임의제출의 사후영장 불요 원칙’과 충돌하여 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 간이공판절차 + §318-3 단서 — 피고인 이의 시 동의 의제 ✗
§318-3 단서의 명문 — ‘다만, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다’.
‘간이공판절차의 증거동의 의제(§318-3 본문)’는 ‘피고인의 공판정 자백이 있고 간이공판결정이 내려진 사건’에서 ‘§310-2, §312§314, §316’의 전문증거에 대해 동의 의제. 그러나 단서에 의해 ‘피고인이 명시적으로 이의를 제기한 때’에는 ‘동의 의제 ✗ → 증거능력 ✗’.
ㄴ의 “…甲이 증거로 함에 동의한 것으로 간주되므로 甲이 이의를 제기하더라도 유죄의 증거로 쓸 수 있다”는 §318-3 단서와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 위법 체포 + 저항 행위 — 공무집행방해 ✗
대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 동지 (관련 sc 3819)
‘공무집행방해죄(형법 §136)는 ‘적법한 공무집행에 대한 항거에 한하여 성립한다. ‘공무원이 적법한 절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 체포·구속하려고 한 경우에는 ‘이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로, ‘이에 저항하는 과정에서 발생한 폭행·상해 행위는 ‘공무집행방해죄 ✗ + ‘정당방위 ○ 또는 상해죄·폭행죄 ✗ 또는 위법성·책임 평가 별도 단계’’.
‘공무집행의 적법성’은 ‘권한 + 절차 + 방법’의 3요소 충족 필요. ‘적법성 ✗ 시 공무집행방해죄 구성요건 자체 ✗’. ㄷ은 ‘법리를 정확히 옮긴 것’으로 옳다.
ㄹ. ✗ — 주간 침입 + 야간 절도 — §330 야간주거침입절도 ✗
대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결 동지 → 표준판례 sc 1533
‘형법은 §329에서 절도죄를 규정하고 곧바로 §330에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. ‘형법 §330의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, ‘형법은 ‘야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 ‘그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것’으로 보아야 한다. ‘따라서 ‘주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다’.
— 표준판례: 야간주거침입절도죄의 유형
‘§330의 ‘야간성’ 평가 기준 = ‘주거침입 시점’’. ‘주간 침입 + 야간 절취’는 ‘주거침입(§319)과 ‘단순절도(§329)’의 ‘실체적 경합’으로 평가. ㄹ의 “…주간에 A의 집에 침입하여 숨어 있다가 야간에 …절취하였다면, §330에 따른 야간주거침입절도가 성립한다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. §218 임의제출 = 영장 ✗ + 사후영장 ✗ (§216 ① 2호 긴급압수와 구별).
2. §318-3 단서 — 피고인 이의 시 동의 의제 ✗.
3. 위법 공무집행 = 공무집행방해 ✗ (적법성 = 권한 + 절차 + 방법).
4. §330 야간성’ 기준 = 주거침입 시점’ — 주간 침입 + 야간 절도 → §330 ✗(sc 1533).
5. 공무집행 적법성’ 판단 = 구성요건 단계 (위법성 · 책임 단계 ✗).