제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
甲은 A를 살해하려다 미수에 그친 사건으로 수사를 받게 되었다. 甲이 변호사 L로부터 도움을 받으려고 하는 경우에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. L이 변호인이 되려는 의사를 표시하였고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는 경우에는 ｢형사소송법｣ 제34조 “변호인이 되려는 자”의 지위를 갖는다.
ㄴ. 甲이 피내사자로서 임의동행 형식으로 연행된 경우에도 甲에게 변호인으로 선임된 L과 접견교통권이 인정된다.
ㄷ. 변호인으로 선임된 L이 피의자신문 절차에서 인정신문을 시작하기 전에 검사에게 피의자 甲의 수갑을 해제하여 달라고 계속 요구하였으나 검사가 도주, 자해, 다른 사람에 대한 위해 등의 위험이 없음에도 L의 요구를 거부한 경우, 검사의 거부 조치에 대해서 L은 ｢형사소송법｣ 제417조의 준항고를 제기할 수 있다.
ㄹ. 甲이 피고인으로 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 甲이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인으로 선임된 L만이 출석하여 甲의 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였더라도 특별한 사정이 없는 한 증거동의 효력이 인정되지 않는다.
ㅁ. 피고인 甲과 변호인으로 선임된 L에게 최종의견 진술의 기회를 주지 않고 변론을 종결하고 판결을 선고하는 것은 소송절차의 법령위반에 해당한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ 모두 옳음)
쟁점
변호인 권리 종합 — ㄱ ‘변호인이 되려는 자’(§34)의 지위, ㄴ 임의동행 피내사자의 변호인 접견교통권, ㄷ 수갑 해제 거부 — §417 준항고 가부, ㄹ 부동의 진술 후 피고인 부재 + 변호인만 번복 동의의 효력 ✗, ㅁ 최종의견 진술 기회 ✗ + 변론종결 → 소송절차 법령위반.
근거 법령
형사소송법 제34조(피고인·피의자와의 접견교통, 진료, 서류·물건의 수수) 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.
형사소송법 제417조(준항고) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검찰청에 대응하는 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
형사소송법 제303조(피고인의 최후진술) 재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제34조 · 제303조 · 제417조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — ‘변호인이 되려는 자’(§34)의 지위 ○
대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 동지 → 표준판례 sc 3819
‘형사소송법 §34의 ‘변호인이 되려는 자’는 ‘변호인 선임의 의사를 표시하였고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는 경우에는 그 지위를 가진다.
— 표준판례: 변호인이 되려는 자의 접견권 — 선임서면 미제출도 가능
‘변호인이 되려는 자’는 ‘아직 선임서면이 제출되지 않은 단계’에서도 ‘객관적·주관적 요건 충족 시 §34의 접견교통권·서류수수권 ○’. ㄱ은 옳다.
ㄴ. ○ — 임의동행 피내사자 + 변호인 접견교통권 ○
헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 결정 동지 → 표준판례 sc 2240
‘피의자 및 피고인을 조력할 변호인의 권리 중 그 중핵을 이루는 ‘피의자·피고인과의 접견교통권은 ‘피의자·피고인’과 변호인 ‘양 당사자에게 공통적으로 인정되는 권리’. ‘피의자가 임의동행 형식으로 연행된 경우에도 ‘변호인의 접견교통권 부정 ✗’.
— 표준판례: 변호인이 되려는 자의 접견교통권
‘체포·구속 + 임의동행 + 피내사자 + 모든 ‘조사 가능한 피의자성 신분’’에 대해 ‘변호인의 접견교통권 보장’은 ‘헌법상 변호인의 조력을 받을 권리’의 ‘핵심 내용’. ㄴ은 옳다.
ㄷ. ○ — 수갑 해제 거부 — §417 준항고 ○
대법원 2020. 3. 17. 자 2015모2357 결정 동지
‘검사 또는 사법경찰관의 ‘피의자에 대한 수갑 사용 여부’에 관한 처분은 ‘구금에 관한 처분(§417 후단)’에 해당하므로, ‘변호인은 ‘도주, 자해, 다른 사람에 대한 위해 등의 위험이 없음에도 수갑 해제 요구를 거부하는 검사의 처분에 대하여 §417의 준항고를 제기할 수 있다.
‘§417의 ‘구금에 관한 처분’은 ‘구속 형태 + 시간 + 부수적 신체적 자유 제한(수갑·계구 사용 등)’까지 포함. ‘변호인은 변호인의 조력권 + 피의자의 방어권 보장을 위해 준항고 청구권자 적격 ○’. ㄷ은 옳다.
ㄹ. ○ — 부동의 진술 후 피고인 부재 + 변호인만 번복 동의 → 효력 ✗
대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도3 판결 동지
‘피고인이 공판기일에서 증거로 함에 부동의 의견을 진술한 후, 그 이후의 공판기일에서 피고인이 출석하지 아니한 채 ‘변호인만 출석하여 피고인의 종전 의견을 번복하여 증거동의 의사를 표시한 경우’에도, ‘특별한 사정이 없는 한 ‘증거동의로서의 효력 ✗’.
‘증거동의의 원칙적 주체 = ‘피고인 본인’, 변호인의 대리 동의는 ‘피고인의 명시적 위임 또는 추인’이 ‘없으면 효력 ✗’. ‘부동의 의사 표시 후 피고인 부재 상태에서 변호인의 동의’는 ‘피고인의 명시적 의사에 반하는 대리 행위’로 ‘효력 ✗’. ㄹ은 옳다.
ㅁ. ○ — 최종의견 진술 기회 ✗ + 변론종결 → 소송절차 법령위반
대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도327 판결 동지 → 표준판례 sc 2391
‘형사소송법 §303은 ‘재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 ‘최종의견을 진술할 기회를 주어야 한다’고 규정한다. ‘재판장이 피고인과 변호인에게 ‘최종 의견 진술의 기회를 주지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 경우에는 ‘소송절차의 법령위반(§383 1호)’에 해당한다’.
— 표준판례: 최종변론 (2) – 최종의견 진술
‘최종변론·최종의견 진술 기회’는 ‘피고인의 방어권 보장’의 ‘핵심 단계’. ‘기회 부여 ✗ 시 ‘판결에 영향을 미친 소송절차 법령위반(§383 1호)’’. ㅁ은 옳다.
결론
모두 옳음(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ) → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. §34 ‘변호인이 되려는 자’ — 주관적 의사 + 객관적 가능성(sc 3819).
2. 변호인 접견교통권 — 임의동행·피내사자도 ○(sc 2240).
3. §417 준항고 ‘구금에 관한 처분’ — 수갑 사용·계구 포함.
4. 증거동의 주체 = 피고인 본인 — 변호인만의 번복 동의 ✗ (피고인 부재 상태).
5. §303 최종변론·최종의견 — ‘기회 부여 의무’ + ‘위반 = 소송절차 법령위반(§383 1호)’(sc 2391).