제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
甲과 乙은 합동하여 평소 알고 지내던 A의 집에서 현금 1,000만 원을 절취하였다는 사실로 특수절도로 공소가 제기되어 함께 재판을 받고 있다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 피고인으로서 공판정에서 자백진술을 하면 그 진술은 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
ㄴ. 甲과 乙의 소송절차가 분리되면 甲은 乙에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
ㄷ. 경찰과 검찰에서 甲은 범행을 모두 부인하였고, 乙은 범행을 모두 자백하였는데, 사법경찰관 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 甲이 그 내용을 부인하면 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
ㄹ. 사법경찰관 작성의 검증조서에 甲이 A의 거실에서 현금을 가지고 나오면서 “빨리 도망가자”라고 말한 진술기재 부분과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있는 경우, 甲이 법정에서 검증조서에 대해서만 증거로 활용함에 동의하고 진술기재 부분과 재연사진에 대해서는 그 성립의 진정 및 내용을 부인하였다면, 위 진술기재 부분과 재연사진은 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
ㅁ. 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서는 甲이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 甲의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ 모두 옳음)
쟁점
합동절도(특수절도)로 함께 기소되어 공동피고인 관계에 있는 甲·乙을 둘러싼 증거능력을 종합적으로 묻는다. ㄱ 공범인 공동피고인(乙)의 공판정 자백이 甲에 대한 증거가 되는지, ㄴ 소송절차 분리 시 공동피고인의 증인적격, ㄷ 사법경찰관 작성 공범(乙) 피의자신문조서의 증거능력, ㄹ 사법경찰관 작성 검증조서 중 진술기재·범행재연 사진 부분의 증거능력, ㅁ 사법경찰관 작성 甲 피의자신문조서의 탄핵증거 사용 가부를 가린다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거 등) ① 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조 · 제318조의2
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 공범인 공동피고인(乙)의 공판정 자백은 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결(판시사항)
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
공범인 공동피고인은 같은 소송절차 안에서 다른 피고인의 반대신문을 받을 수 있으므로, 그 공판정에서의 자백은 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없어 독립한 증거능력이 있고 다른 공동피고인(甲)에 대한 유죄의 증거가 된다(별도의 변론분리·선서를 요하지 않는다). 본 지문은 옳다.
ㄴ. ○ — 소송절차가 분리되면 공범인 공동피고인(乙)도 다른 공동피고인(甲) 사건의 증인이 될 수 있다
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(판결요지 [1])
공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
공범인 공동피고인(乙)은 같은 절차에 있는 동안에는 피고인의 지위에 있어 증인이 될 수 없으나, 변론(소송절차)이 분리되면 그 지위에서 벗어나므로 다른 공동피고인(甲)의 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(선서 후 위증죄의 제재 아래 증언). 본 지문은 옳다.
이 판례(2008도3300)는 제15회 형사법 제23·27번, 제12회 형사법 제24번, 제11회 형사법 제14번 등 여러 차례 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 사법경찰관 작성의 공범(乙)에 대한 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다
대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결
형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, … 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: §312 ③ "공범" — 형법 총칙 공범 + 필요적 공범 포함
사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 공범관계에 있는 다른 피고인(乙)의 조서라도 §312조 제3항이 적용되어, 그 조서를 유죄의 증거로 삼고자 하는 당해 피고인(甲)이 내용을 부인하면 증거능력이 없다(위 판결이 인용한 ‘제312조 제2항’은 2007년 개정으로 현행 제312조 제3항에 해당한다). 본 지문은 옳다.
이 판례(2007도6129)는 제11회 형사법 제37번·제7회 형사법 제8번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 사법경찰관 작성 검증조서 중 진술기재 부분과 재연사진을 甲이 진정성립·내용을 부인하면 그 부분은 유죄의 증거로 사용할 수 없다
대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결(판결요지 [3])
사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사법경찰관 검증조서 중 피의자 진술기재·범행재연 사진을 피고인이 부인 → 그 부분 증거능력 ✗(나머지만 증거로 채용)
검증조서는 검증 자체의 객관적 결과 부분과 피의자의 진술·범행재연 부분이 섞여 있는데, 후자는 실질이 피고인의 진술이므로 §312조의 요건을 갖추어야 한다. 甲이 검증조서 자체에 동의하였더라도 그 안의 진술기재 부분과 재연사진에 대하여 성립의 진정·내용을 부인하면 그 부분은 증거능력이 없어 나머지 부분만 증거로 채용하여야 한다. 본 지문은 옳다.
ㅁ. ○ — 사법경찰관 작성 甲 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 유죄의 증거로는 쓸 수 없으나, 임의성이 인정되는 한 甲의 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결(판결요지)
검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식
사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 §312조 제3항에 따라 유죄의 증거능력은 없으나, 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 사정이 없는 한 §318조의2에 따라 甲의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로는 사용할 수 있다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2005도2617)는 제13회 형사법 제30번·제12회 형사법 제37번에서도 출제되었습니다.
결론
모두 옳으므로(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ) 정답은 5번. 공범인 공동피고인의 공판정 자백은 반대신문권이 보장되어 독립 증거능력이 있고(ㄱ), 소송절차가 분리되면 그 공동피고인은 증인이 될 수 있으며(ㄴ), 사경 작성 공범 피신조서는 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없고(ㄷ), 검증조서 중 진술기재·재연사진을 부인하면 그 부분은 증거에서 제외되며(ㄹ), 사경 작성 피신조서는 내용부인 시 유죄 증거는 못 되나 임의성이 있으면 탄핵증거로는 쓸 수 있다(ㅁ).