제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
공판절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 제1심 법원이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않았음에도 항소심법원이 제1심의 소송비용에 관하여 피고인에게 부담하도록 재판을 한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다.
- ② 검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아니다.
- ③ 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 제2심에서 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 않은 경우, 상고심은 그 무죄 부분(A)에까지 나아가 판단할 수 없고, 상고심으로부터 다른 무죄 부분(B)에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심도 그 무죄 부분(A)에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다.
- ④ 피고인 A, B는 공동하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 독점규제및공정거래에관한법률위반의 범행을 저질렀는데, 공정거래위원회가 A만 고발하였다 하더라도, 고발대상에서 제외된 B에 대하여도 고발의 효력이 미치므로 법원은 B에 대하여 공소기각판결을 하여서는 아니된다.
- ⑤ 재심대상사건에서 징역형의 집행유예를 선고하였음에도 재심사건에서 원판결보다 주형을 경하게 하고 집행유예를 없앤 경우, 불이익변경금지원칙에 위배된다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
공판절차·상소 종합 — ① 제1심 소송비용 ✗ + 항소심 부담 재판의 불이익변경금지 위반 여부, ② 쌍방 상소 중 일방 이유 ✗ 시 주문 기각 요부, ③ 상상적 경합 일부 무죄 + 상고이유 미특정 → 상고심·환송 후 원심 판단 불가 범위, ④ 공정거래위원회 일부 고발 → 고발 ✗ 공범에 효력 부정성(고소불가분 ✗), ⑤ 재심 — 원판결 집행유예 + 재심에서 주형 감경 + 집행유예 삭제의 불이익변경금지 위반.
근거 법령
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제129조(고발) ① 제124조 및 제125조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 2호 — 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제368조 · 공정거래법 제129조
각 지문 검토
① ○ — 제1심 소송비용 ✗ + 항소심 부담 재판 — 불이익변경금지 위반 ✗
대법원 2008. 3. 14. 선고 2008도488 판결 동지
‘소송비용의 부담은 ‘형이 아니고 ‘실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로, ‘피고인만 항소한 사건에서 ‘항소심이 제1심에서 소송비용 부담의 재판을 하지 아니한 부분에 대하여 ‘소송비용의 부담을 명하는 재판을 하였다 하더라도 ‘불이익변경금지원칙에 위배되지 아니한다.
‘소송비용 부담’은 ‘형의 일종 ✗’이므로 ‘불이익변경금지원칙(§368)의 적용 대상 ✗’. ①은 옳다.
② ○ — 쌍방 상소 중 일방 이유 ✗ + 타방 이유 ○ → 이유 ✗ 일방은 판결이유 중 표시로 충분
대법원 일관 판례 — ‘검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우에 ‘어느 일방의 상소가 이유 ✗이지만 ‘다른 일방의 상소가 이유 ○이어서 ‘원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는, ‘이유 ✗ 상소에 대해서는 ‘판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 ‘주문에서 상소를 기각해야 하는 것은 아니다’.
‘원판결 파기 = 상소심의 ‘본안 재심리 + 자판’에 따라 전체 사건을 다시 판단’. ‘이유 ✗ 상소도 ‘판결문 이유부’에 그 평가를 명시함으로써 ‘처리 효과 ○’. ②는 옳다.
③ ○ — 상상적 경합 일부 무죄 + 상고이유 ✗ 부분 → 상고심·환송 후 원심 판단 불가
대법원 일관 판례 — ‘상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 제2심에서 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, ‘그중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 ‘상고이유로 삼지 않은 경우’, ‘상고심은 그 무죄 부분(A)에까지 나아가 판단할 수 없고, ‘상고심으로부터 ‘다른 무죄 부분(B)에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 ‘사건을 파기환송 받은 원심도 ‘그 무죄 부분(A)에 대하여 ‘다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다’’.
‘상고이유로 삼지 않은 무죄 부분 = 상고심 심판 대상 ✗ → 그 부분 확정’. ‘상상적 경합이라도 각 죄 부분 별개 평가 + 일부 확정 + 환송심 재심리 ✗’. ③은 옳다.
④ ✗ (정답) — 공정거래위원회 일부 고발 — 고발 ✗ 공범에 효력 미치지 ✗
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 동지
‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 §129 ①(구 §71)에 의한 ‘공정거래위원회의 고발’은 ‘친고죄의 고소에서 보는 바와 같은 ‘고소불가분 원칙’이 ‘적용되지 아니하므로, ‘공정거래위원회가 ‘고발하지 아니한 다른 공범에 대하여는 ‘고발의 효력이 미치지 아니한다’. 따라서 ‘고발 ✗ 공범에 대한 공소제기는 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효(§327 2호)’로 ‘공소기각 판결을 하여야 한다.
‘공정거래위원회의 고발은 ‘객관적 가벌성 + 행정청의 전속 판단’에 기초한 ‘소송조건’. ‘친고죄 §233의 고소불가분 원칙은 ‘피해자 보호의 사적 의사’에 기초한 원칙이므로 ‘행정 고발에는 준용 ✗’. 따라서 ‘공정위가 A만 고발하고 B를 고발 ✗’이면 ‘B에 대한 공소제기는 §327 2호 공소기각 판결 대상’.
④의 “…고발대상에서 제외된 B에 대하여도 고발의 효력이 미치므로 법원은 B에 대하여 공소기각판결을 하여서는 아니된다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다(정답).
⑤ ○ — 재심 원판결 집행유예 + 재심에서 주형 감경 + 집행유예 삭제 → 불이익변경금지 위반
대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결 동지
‘재심대상사건에서 징역형의 집행유예를 선고한 경우, ‘재심사건에서 원판결보다 주형을 경하게 하면서 ‘집행유예의 선고를 빼는 것’은 ‘피고인에게 실질적으로 불이익한 변경에 해당하므로 ‘형사소송법 §439(재심에서의 불이익변경금지)와 §368에 위배된다’.
‘재심에서의 불이익변경금지(§439)’는 ‘원판결의 형보다 ‘실질적으로 불이익한 변경’을 ‘금지’한다. ‘주형 감경 + 집행유예 삭제’는 ‘피고인에게 ‘실질적으로 집행 가능한 실형’이 되어 ‘불이익 변경 ○’. ⑤는 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. 소송비용 부담 = 형 ✗ → 불이익변경금지 적용 ✗.
2. 쌍방 상소 + 일방 이유 ✗ — 판결이유 중 표시 ○ + 주문 기각 ✗.
3. 상상적 경합 일부 무죄 + 상고이유 ✗ → 상고심·환송심 판단 ✗.
4. 공정거래위 고발 고소불가분 ✗ — 고발 ✗ 공범 공소기각(§327 2호).
5. 재심 + 주형 감경 + 집행유예 삭제 = 불이익변경 ○ (§439).