제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제1심 법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고, 다시 증거조사를 할 필요가 없으므로, 항소심법원의 재판장은 증거조사절차에 들어가기에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고지할 필요가 없다.
ㄴ. 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 검사 이외의 수사기관이 행위자에 대하여 작성한 피의자신문조서는 행위자가 그 내용을 인정한 경우에라도 당해 피고인인 법인 또는 개인이 그 내용을 부인하는 경우에는 ｢형사소송법｣ 제312조 제3항이 적용되어 증거능력이 없고, ｢형사소송법｣ 제314조를 적용하여 증거능력을 인정할 수도 없다.
ㄷ. 수사기관이 구속수감되어 있던 甲으로부터 乙의 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행에 대한 진술을 듣고 추가적인 증거를 확보할 목적으로 甲에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 乙과 통화하고 위 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 경우, 甲이 통화당사자가 되므로 그 녹음은 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
ㄹ. 전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 이때 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
증거법의 네 논점 — 항소심에서의 제1심 증거 유지와 증거조사결과 요지의 고지, 양벌규정으로 기소된 자에 대한 공범 피의자신문조서, 수사기관이 구속수감자를 이용한 통화 녹음, 전자문서의 원본 동일성과 증명책임 — 을 묻는다. 옳지 않은 것(ㄱ·ㄷ)을 모두 고르면 정답이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 항소심 재판장은 증거조사 전 제1심 증거관계·증거조사결과의 요지를 고지하여야 한다
형사소송규칙 제156조의5(항소심과 증거조사) ① 재판장은 증거조사절차에 들어가기에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고지하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제156조의5
제1심에서 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 유지되어 다시 증거조사를 할 필요는 없으나(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도8313 판결 표준판례: 항소심절차에서 증거에 대한 특칙), 형사소송규칙 제156조의5 제1항에 따라 항소심 재판장은 증거조사절차에 들어가기 전에 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고지하여야 한다. '고지할 필요가 없다'는 지문은 본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳음 — 양벌규정으로 기소된 법인·개인이 행위자의 사경 피의자신문조서를 부인하면 증거능력이 없다
대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결(판결요지)
… 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고 … 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 … 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 이러한 법인 또는 개인과 행위자 사이의 관계에서도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –사법경찰관 작성의 피의자신문조서 (3)
양벌규정에 따라 기소된 법인·개인과 행위자의 관계에도 제312조 제3항이 적용되므로, 행위자가 내용을 인정하였더라도 당해 피고인이 부인하면 증거능력이 없고 제314조도 적용되지 않는다. 본 지문 → 옳음.
ㄷ. 옳지 않음 — 수사기관이 구속수감자를 이용해 상대방 동의 없이 녹음한 것은 불법감청이다
대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결(판결요지 [2])
… 수사기관이 구속수감된 자로 하여금 피고인의 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 수사기관 스스로가 주체가 되어 구속수감된 자의 동의만을 받고 상대방인 피고인의 동의가 없는 상태에서 통화 내용을 녹음한 것으로서 … 불법감청에 해당하므로, 그 녹음 자체는 물론이고 이를 근거로 작성된 … 자료도 모두 피고인과 변호인의 증거동의에 상관없이 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공해 피고인과의 통화를 녹음하게 한 행위 = 불법감청 → 증거동의해도 증거능력 ✗
甲이 통화당사자라 하더라도, 실질은 수사기관이 주체가 되어 상대방 乙의 동의 없이 녹음하게 한 것이므로 통신비밀보호법 위반의 불법감청에 해당하여 증거능력이 없다. 증거로 사용할 수 있다는 지문은 본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 옳음 — 전자문서의 원본 동일성은 증거능력 요건이므로 검사가 주장·증명하여야 한다
대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결(판결요지 [3])
전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는 … 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다. … 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제313조 –전자문서의 증거능력
지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ(항소심 재판장의 요지 고지 의무)·ㄷ(구속수감자를 이용한 녹음은 불법감청)이다. ㄴ(양벌규정과 공범 피신조서)·ㄹ(전자문서 원본 동일성)은 옳다. 따라서 정답은 1번(ㄱ, ㄷ)이다.