제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
전문법칙에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
ㄴ. 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에는 그 서류는 전문증거에 해당한다.
ㄷ. 甲이 정보통신망을 통하여 “너를 죽이고 싶다”라는 문자메시지를 반복적으로 乙에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보(위 협박문자)가 그 증거가 되는 경우, 그 문자 정보는 피고인의 진술에 해당하므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항의 요건이 충족되어야 증거능력이 인정된다.
ㄹ. ｢형사소송법｣ 제314조의 적용에 있어서 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 법원이 인정할 수 있으려면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증하여야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
전문법칙의 기본 개념 — 전문증거와 본래증거의 구별(요증사실과의 관계), 전문법칙의 잠탈 금지, 진술의 대체물이 아닌 '범행의 수단'인 문자정보의 성격, 제314조 진술불능의 증명책임 — 을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조의2
각 지문 검토
ㄱ. 옳음(○) — 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거
대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결(판결요지)
타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (2) - 요증사실과의 관계
지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 본 지문 → 옳음(○).
이 판례(2017도19499)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 옳음(○) — 정황증거로 인정한 뒤 다시 진실성 증명에 쓰면 전문증거(전문법칙 잠탈 금지)
대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결(판결요지)
… 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. … 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (4) - 전문법칙의 잠탈 불허
정황증거라는 이유로 일단 증거능력을 인정한 뒤 그 진술 내용의 진실성 증명에 다시 사용하는 것은 전문법칙을 잠탈하는 것이어서 허용되지 않는다. 따라서 지문은 옳다. 본 지문 → 옳음(○).
이 판례(2018도2738 전합)는 제11회 형사법 13번·제14회 형사법 37번·제15회 형사법 26번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음(×) — 협박 문자정보는 범행의 수단(본래증거)이어서 제313조 제1항의 요건이 필요 없다
대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결(판결요지 [2])
… 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (1) - 진술대체물
협박 문자정보 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 그 존재가 요증사실인 본래증거이므로, 전문법칙이 적용되지 않아 제313조 제1항의 요건을 갖출 필요가 없다. 문자정보가 '피고인의 진술'에 해당하여 제313조 제1항이 충족되어야 한다는 지문은 본 지문 → 옳지 않음(×).
이 판례(2006도2556)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. 옳음(○) — 제314조 진술불능은 검사가 '충분한 노력'을 증명해야 한다
대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결(판결요지 [1])
… 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 - 소재불명
지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 본 지문 → 옳음(○).
이 판례(2013도1435)는 제3회 형사법 32번·제7회 형사법 31번·제11회 형사법 25번에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄹ(○)은 옳고, ㄷ(×)은 옳지 않다. 협박 문자정보는 범행의 직접 수단인 본래증거이므로 전문법칙이 적용되지 않아 제313조 제1항의 요건이 불필요하다. 따라서 정답은 3번(ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○)이다.