제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
甲은 양심의 자유를 이유로 ｢대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률｣ (이하 ‘대체역법’이라 한다)에 따라 대체복무요원으로 소집된 후 교정시설 내 생활관에서 합숙하며 복무하고 있고, 정당에 가입하고자 한다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲을 대체복무요원으로 교정시설에서 근무하도록 하는 것은 형사처벌로서 교도소에 수용되는 것과 법적·사회적 의미가 달라, 甲이 수형자의 지위와 같은 징벌적 처우를 받는다고 볼 수 없다.
- ② 대체복무기간을 36개월로 정하고, 합숙하여 복무하도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 甲의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
- ③ 甲이 합숙하는 생활관 건물 내부에 CCTV가 설치되어 촬영이 이루어지고 있더라도, 다수의 대체복무요원들이 함께 생활하는 시설에 CCTV가 운영된다는 점만으로 과도한 기본권 제한을 받고 있다고 보기 어렵다.
- ④ 대체복무요원의 업무 내용들은 단순하고 기능적이며 반복적인 업무로서, 대체복무요원이 자신들의 지위와 권한을 남용함으로써 정치적 중립성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어려우므로, 대체복무요원의 정당가입을 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 甲의 정당가입의 자유를 침해한다.
- ⑤ 만약 甲이 정부가 관리하는 현행 대체복무제도가 종교 교리에 반한다는 이유로 대체역법에 따른 대체역 편입신청 및 입영 자체를 거부하는 경우, 순수 민간단체가 주관하는 사회봉사를 대체복무로 허용하지 아니하고 형사처벌하는 것은 甲의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
대체복무요원의 (i) 교정시설 근무의 징벌성 여부(지문①), (ii) 36개월·합숙복무 의 양심의 자유 침해 여부(지문②), (iii) 생활관 CCTV 운영(지문③), (iv) 정당가입 금지 의 정당가입의 자유 침해 여부(지문④ — 함정), (v) 대체역 편입신청 자체를 거부한 경우 순수 민간단체 사회봉사 미허용·형사처벌의 양심의 자유 침해 여부(지문⑤).
본 문제의 정면 근거: 헌재 2024. 5. 30. 2022헌마1146 (대체역법 제16조 제1항 등 위헌확인) + 헌재 2024. 5. 30. 2021헌마117 (대체역법 제18조 제1항 등 위헌확인).
근거 법령
대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제16조 제1항(대체복무기관 및 대체복무요원의 업무) 대체복무요원은 교정시설 등 대통령령으로 정하는 대체복무기관에서 공익에 필요한 업무에 복무한다.
— 국가법령정보센터 · 대체역법 제16조
대체역법 제18조 제1항(대체복무요원의 복무기간) 대체복무요원의 복무기간은 36개월로 한다.
— 국가법령정보센터 · 대체역법 제18조
대체역법 제21조 제2항(대체복무요원의 복무 및 보수 등) 대체복무요원은 대체복무기관의 장이 지정하는 시설에서 합숙하여 복무한다.
— 국가법령정보센터 · 대체역법 제21조
대체역법 제24조 제2항 본문 제2호(대체복무요원의 의무) 대체복무요원은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 2. 정당에 가입하는 행위 …
— 국가법령정보센터 · 대체역법 제24조
관련 판례
헌재 2024. 5. 30. 2022헌마1146 — 이 문제의 정면 출제 결정
가. 36개월·합숙·교정시설 복무 — 양심의 자유 침해 부정 (합헌)
"복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항은 헌법상 의무인 국방의 의무와 헌법상 기본권인 양심의 자유를 조화시키고, 현역복무와 대체복무 간에 병역부담의 형평을 기하여, 궁극적으로 국가의 안전보장과 국민의 기본권 보호라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이다. … 현역병 복무의 실질적 강도와 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행한다는 대체복무제의 목적에 비추어 볼 때, 고역의 정도가 지나치게 과도하여 양심적 병역거부자가 도저히 대체복무를 선택하기 어렵게 만드는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 위 조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다."
나. 정당가입 금지 — 정당가입의 자유 침해 부정 (합헌)
"정당가입금지조항은 대체복무요원의 정당가입을 금지함으로써 대체복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것이다. 정당은 개인적 정치활동과 달리 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크고, 정당 관련 표현행위는 직무 내외를 구분하기 어려우므로 '직무와 관련된 표현행위만을 규제'하는 등 기본권을 최소한도로 제한하는 대안을 상정하기 어렵다. 따라서 정당가입금지조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해하지 아니한다."
다. 반대의견(재판관 김기영·이미선) — 본 문제의 ④ 지문 표현 그대로
"대체복무요원의 업무 내용들은 단순하고 기능적이며 반복적인 업무로서, 대체복무요원이 자신들의 지위와 권한을 남용함으로써 정치적 중립성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어렵다. 따라서 정당가입금지조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다."
— 헌재 2022헌마1146 결정 원문 · 표준판례: 대체복무와 정당가입의 자유：36개월·합숙·정당가입 금지 사례
CCTV 관련 — 헌재 2024. 5. 30. 2022헌마1146 등 다수의견 표현
"甲이 합숙하는 생활관 건물 내부에 CCTV가 설치되어 촬영이 이루어지고 있더라도, 다수의 대체복무요원들이 함께 생활하는 시설에 CCTV가 운영된다는 점만으로 과도한 기본권 제한을 받고 있다고 보기 어렵다."
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 근거 |
|---|:---:|---|
| ① | O | 교정시설 대체복무는 형사처벌로 교도소에 수용되는 것과 법적·사회적 의미가 다름(국방의 의무 이행). 수형자의 징벌적 처우와 구별. |
| ② | O | 다수의견 — 36개월·합숙복무 모두 합헌(과잉금지 위반 아님). |
| ③ | O | 다수의견 — 다수가 함께 생활하는 시설의 CCTV 운영은 과도한 기본권 제한이 아니라고 봄. |
| ④ | X | 다수의견은 정당가입 금지를 합헌으로 판단했으므로, "정당가입 금지가 침해"라는 단정은 반대의견(김기영·이미선) 의 입장이며 다수의견에 정면으로 반한다. |
| ⑤ | O | 대체역법에 따른 대체복무 자체를 거부하는 경우까지 "순수 민간단체 사회봉사"를 대체복무로 허용해야 할 헌법상 요구는 없으며, 이를 형사처벌하는 것은 양심의 자유 침해가 아니다(대체역법으로 양심적 병역거부자의 양심의 자유는 충분히 보호됨). |
결론
옳지 않은 것은 ④번. 헌재 2022헌마1146 다수의견(법정의견)에 따르면 정당가입 금지는 정치적 중립성 유지와 업무전념성 보장을 위해 필요한 조치로서 정당가입의 자유 침해가 아니다. 지문 ④는 김기영·이미선 재판관의 반대의견 표현을 그대로 옮긴 함정.
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학습 포인트: 2024년 5월 30일 선고된 대체역법 관련 결정 4건(2021헌마117 / 2022헌마37 / 2022헌마1146 / 2021헌가3 등)은 변시 출제 빈도가 매우 높음. 다수의견과 반대의견의 결론 분기를 정확히 외워두면 함정 지문을 안전하게 걸러낼 수 있다. 특히 ④번 지문은 반대의견을 그대로 옮긴 전형적 함정.