제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 50번

문제

채권자대위소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 위 채권의 취득이 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하여 이루어졌더라도 제3채무자는 채권자대위소송에서 그 채권의 존재를 다툴 수 없다.
② 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있음이 원칙이나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.
③ 채권자대위소송에서 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 각하판결이 확정되었더라도, 그 판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 위 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치지 않는다.
④ 채권자가 채무자에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권을 대위행사하면서 제3채무자로 하여금 채권자에게 직접 지급하도록 청구하여 승소판결이 확정되었더라도, 위 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이면 채무자의 다른 채권자는 그 피대위채권을 압류 또는 가압류할 수 있다.
⑤ 비법인사단인 채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하였으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결이 확정된 경우, 이는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.

정답

1번

해설

정답: 1번

쟁점

채권자대위소송 — ① 피보전채권 취득이 소송신탁(소송행위 대행 주목적)인 경우 승소확정에도 불구하고 제3채무자가 피보전채권을 다툴 수 있는지, ② 제3채무자의 항변 범위와 채권자의 주장 범위, ③ 피보전채권 부정 각하판결의 기판력, ④ 대위소송 직접지급 승소확정 후 다른 채권자의 피대위채권 압류·가압류, ⑤ 비법인사단 채무자의 사원총회 결의 흠결 각하와 ‘채무자의 권리행사’ 여부. 옳지 않은 것은 ①.

각 지문 검토

① ✗ — 피보전채권 취득이 소송신탁으로 무효이면 승소확정에도 불구하고 제3채무자는 피보전권리 부존재를 다툴 수 있다 (정답)
대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결(판결요지)
"채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (7)：피보전권리의 존부

본 지문 → 옳지 않음(정답). 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권 이행청구의 승소판결을 받아 확정되면 원칙적으로 제3채무자는 그 피보전채권의 존재를 다툴 수 없으나, 그 채권의 취득이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 소송신탁으로서 강행법규에 위반되어 무효인 경우에는, 위 확정판결에도 불구하고 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 않는 것으로 보아 제3채무자가 이를 다툴 수 있다. 따라서 “다툴 수 없다”는 서술은 틀렸다. 이 판례(2017다228618)는 제10회 민사법 제25번 등에서도 출제되었습니다.

② ○ — 제3채무자는 채무자에 대한 모든 항변으로 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 주장범위 내에서만 행사할 수 있다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결(판결요지 [2])
"채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송의 공격방어구조：제3채무자는 채무자에 대한 모든 항변으로 대항, 채권자는 채무자 주장범위 내에서만 행사

본 지문 → 옳다. 대위채권자는 채무자의 권리를 채무자의 지위에서 행사하는 것이므로, 채무자가 제3채무자에게 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서만 권리를 행사할 수 있고, 채권자 자신과 제3채무자 사이의 독자적 사정(예: 자신이 먼저 가압류한 사실 등)은 주장할 수 없다. 반면 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로 대위채권자에게 대항할 수 있다.

③ ○ — 피보전채권이 인정되지 않아 각하된 대위소송 판결의 기판력은 채권자의 채무자에 대한 이행청구 소송에 미치지 않는다
대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결(판결요지)
"채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 … 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판[력은 채권자의 채무자에 대한 이행청구 소송에 미치지 않는다.]"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송의 소각하 확정판결과 피보전채권

본 지문 → 옳다. 피보전채권의 존부는 대위소송의 소송요건(당사자적격)에 관한 판단일 뿐 소송물(피대위채권)에 관한 본안 판단이 아니므로, 피보전채권 부존재를 이유로 한 각하판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 그 피보전채권의 이행을 구하는 별소에 미치지 않는다.

④ ○ — 대위소송에서 직접지급 승소확정 후라도 피대위채권 소멸 전이면 채무자의 다른 채권자가 이를 압류·가압류할 수 있다
대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결(판결요지 [1])
"채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (7)：피대위권리의 압류 등 · 표준판례: 채권압류명령 (3)

본 지문 → 옳다. 대위채권자가 직접지급을 명하는 승소판결을 받더라도 피대위채권이 대위채권자에게 이전·귀속되는 것이 아니라 여전히 채무자의 책임재산이므로, 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자가 그 피대위채권을 압류·가압류할 수 있다. 이 판례(2015다236547)는 제13회·제14회 민사법 등에서도 출제되었습니다.

⑤ ○ — 비법인사단 채무자가 사원총회 결의 없이 총유재산 소를 제기해 각하된 경우는 ‘채무자의 권리행사’로 볼 수 없다
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결(판결요지)
"비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고, 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (7)：채무자의 권리 행사

본 지문 → 옳다. 채권자대위권은 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않을 때에만 행사할 수 있는데, 비법인사단인 채무자가 사원총회 결의 없이 총유재산에 관한 소를 제기하여 각하 확정된 경우에는 적법한 의사결정에 따른 권리행사가 있었다고 볼 수 없으므로, ‘채무자의 권리불행사’라는 대위권 행사요건이 충족된다. 이 판례(2018다210539)는 제10회 민사법 제25번 등에서도 출제되었습니다.

결론

옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. ①의 함정은 “피보전채권에 관한 승소확정판결이 있으면 제3채무자는 언제나 다툴 수 없다”는 원칙을 절대화한 데 있다. 그 채권취득이 소송신탁으로 강행법규에 위반되어 무효인 경우에는 제3채무자에 대한 관계에서 피보전권리가 부정되어 다툴 수 있다(2017다228618).