제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
甲은 A가 빌린 돈을 갚지 않자 ‘A는 지난 수년간 직장 상사 모 씨와 불륜관계를 유지하면서 모 씨의 도움으로 승진까지 하였다’는 내용의 유인물을 작성하여 직장 게시판에 게시하였다. 그 후 甲은 A를 비롯한 직장 동료 10명과 회식을 하다가 A가 비아냥거리자 A에게 “개같은 년”이라고 말하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 만약 A의 고소가 없음에도 검사가 甲을 ｢형법｣ 제307조 제1항 명예훼손과 ｢형법｣ 제311조 모욕으로 기소하였다면, 법원으로서는 명예훼손과 모욕에 대해 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 하여야 한다.
ㄴ. 만약 A가 甲을 모욕으로 고소하였다가 甲과 합의가 되어 ‘모욕에 대한 고소를 취소한다’는 합의서를 甲에게 작성하여 준 경우, 甲이 위 합의서를 자신의 모욕 사건에 대한 항소심이 진행되던 중에 제출하였다 하더라도, 검사가 모욕으로 공소제기하기 이전에 위와 같이 합의하였다면, 항소심 법원은 甲에 대해 공소기각판결을 선고할 수밖에 없다.
ㄷ. 만약 제1심 법원이 甲에 대하여 유죄를 인정하고 벌금 500만원을 선고하여 甲만 양형부당으로 항소하였다면, 항소심 법원은 500만 원을 초과하여 벌금형을 선고할 수 있다.
ㄹ. 만약 甲이 위 유인물을 작성하여 직장 게시판에 게시하였다가 A가 불쌍하다는 생각이 들어 다른 사람들이 보기 전에 떼어 냈다면, 명예훼손죄의 중지미수범으로 처벌된다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 옳지 않음)
쟁점
명예훼손·모욕 종합 — ㄱ 명예훼손(§307 ①) = 반의사불벌죄 + 모욕(§311) = 친고죄의 공소기각 사유 차이, ㄴ 친고죄 모욕 고소취소 — ‘수사기관·법원 제출 시에 효력 발생 + 항소심 단계 제출의 효력 ✗, ㄷ 피고인만 양형부당 항소 → 항소심 불이익변경 ✗, ㄹ 명예훼손죄 = 추상적 위험범 + 게시 시점 기수’ → 중지미수 ✗.
근거 법령
형법 제312조(고소와 피해자의 의사) ① 제308조와 제311조의 죄는 ‘고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ② 제307조와 제309조의 죄는 ‘피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없다.
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다. 또한 ‘반의사불벌죄의 처벌을 원하지 아니하는 의사표시의 철회도 같다.
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 2호 — 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때. 6호 — 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 원하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 때.
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제312조 · 형사소송법 제327조 · 제368조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 명예훼손 = 반의사불벌죄 + 모욕 = 친고죄 — 공소기각 사유 평가가 다름
- 모욕(§311) = 친고죄(§312 ①) — 고소 ✗ + 공소제기 → ‘공소제기 절차가 법률의 규정에 위반’으로 §327 2호 공소기각 ○.
- 명예훼손(§307 ①) = 반의사불벌죄(§312 ②) — ‘피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 사건’. ‘고소 ✗ 자체로는 공소제기 유효’. ‘피해자가 처벌을 원하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 원하는 의사표시 철회’가 있어야 §327 6호 공소기각. 따라서 ‘A의 고소 ✗ + 처벌 거부 의사 ✗’ 라면 ‘공소제기 유효 + 본안 판단 ○’.
ㄱ의 “…A의 고소가 없음에도 甲을 §307 ① 명예훼손과 §311 모욕으로 기소하였다면, 명예훼손과 모욕에 대해 §327 2호에 따라 공소기각판결을 하여야 한다”는 ‘명예훼손에 대해서는 반의사불벌죄의 ‘고소 ✗ 자체로는 공소제기 ✗ 사유 아님’’과 충돌하여 옳지 않다(모욕만 §327 2호; 명예훼손은 §327 2호 적용 ✗, ‘처벌 거부 의사 표시’ 시 §327 6호).
ㄴ. ✗ — 친고죄 고소취소 — 수사기관·법원에 ‘제출 시점’에 효력 발생 + ‘1심 판결 선고 전’까지 — 항소심 제출 ✗
대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도6777 판결 동지
‘친고죄의 고소취소는 수사기관 또는 법원에 대한 명시적 의사표시에 의해 이루어져야 한다. ‘피고인에게만 합의서를 작성하여 교부한 것만으로는 ‘수사기관·법원에 도달하지 아니하였으므로 ‘고소취소의 효력이 발생하지 아니한다’.
또한 §232 ① — ‘고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다’. ‘항소심 단계에서 ‘합의서를 제출한 경우’는 ‘이미 1심 판결 선고 후’이므로 ‘§232 ①의 시기적 제한에 위반 → 효력 ✗’.
ㄴ의 “…검사가 모욕으로 공소제기하기 이전에 위와 같이 합의하였다면, 항소심 법원은 甲에 대해 공소기각판결을 선고할 수밖에 없다”는 ‘합의 시점이 공소제기 이전이라도 ‘제출 시점이 항소심 단계’이면 ‘§232 ① 위반 + 효력 ✗’’과 충돌하여 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — 피고인만 양형부당 항소 → 항소심 불이익변경금지 ○ → 벌금 500만원 초과 ✗
§368의 명문 — ‘피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다’.
‘피고인만 항소 = 불이익변경금지 전형적 적용 사례’. ‘원심 벌금 500만원 → 항소심 벌금 500만원 초과 선고 ✗’. ㄷ의 “…항소심 법원은 500만 원을 초과하여 벌금형을 선고할 수 있다”는 §368과 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 명예훼손죄 = ‘게시 시점 기수’ 추상적 위험범 → 중지미수 ✗
대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결 · 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도14678 판결 동지 → 표준판례 sc 3786 (관련)
‘명예훼손죄(§307 ①)는 ‘추상적 위험범으로서 ‘공연성을 갖춘 ‘적시 행위’가 완성된 시점에 ‘기수에 이른다’. ‘직장 게시판에 유인물을 게시한 시점’에 ‘공연성 + 적시 = 구성요건 완전 충족 → 기수’. ‘게시 후 떼어낸 행위’는 ‘이미 기수에 도달한 후의 ‘사후 행위’로 ‘미수 ✗ → 중지미수 ✗’.
— 표준판례: 명예훼손죄 = 추상적 위험범 — 실제 인식 불요
‘추상적 위험범 = ‘구성요건 행위 완성 = 기수’’. ‘게시 후 제거 행위 = ‘책임 감경 정도의 양형 사유 가능’이나 ‘구성요건적 기수 평가 자체에 영향 ✗’. ㄹ은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. 명예훼손(§307 ①) = 반의사불벌죄 vs 모욕(§311) = 친고죄 — ‘고소 ✗ 자체’의 공소제기 영향 차이.
2. 친고죄 고소취소 — ‘수사기관·법원 제출 시점’에 효력 발생 + ‘1심 판결 선고 전’ 시기 제한.
3. §368 불이익변경금지 — ‘피고인만 항소 + 양형부당’ → ‘중한 형 ✗’.
4. 명예훼손 = 추상적 위험범 + 게시 시점 기수 → 중지미수 ✗(sc 3786).
5. §327 2호 vs 6호 vs 5호 구별 — ‘공소제기 절차 위반’ vs ‘처벌 거부 의사’ vs ‘고소 취소’.