제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 2번
문제
영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의는 수사기관이 강제처분을 함에 있어 중립적 기관인 법원의 허가를 얻어야 함을 의미하는 것 외에 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을 의미한다.
- ② 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 법무부장관이 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다고 규정한 ｢출입국관리법｣ 조항은 영장주의에 위반되지 아니한다.
- ③ 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있도록 한 ｢형사소송법｣ 조항은 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 않고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있어 헌법 제16조의 영장주의에 위반된다.
- ④ 수사기관이 공사단체 등에 범죄수사에 관련된 사실을 조회하는 행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하므로, 이에 응하여 이루어진 국민건강보험공단의 개인정보제공행위에는 영장주의가 적용되지 않는다.
- ⑤ 통신사실 확인자료 제공요청은 수사 또는 내사의 대상이 된 가입자 등의 동의나 승낙을 얻지 않고도 공공기관이 아닌 전기통신사업자를 상대로 이루어지는 것으로 ｢통신비밀보호법｣이 정한 수사기관의 강제처분이므로 통신사실 확인자료 제공요청에는 헌법상 영장주의가 적용된다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
헌법 제12조 제3항·제16조의 영장주의의 본질과 적용범위. 영장주의는 강제처분에 대한 법관의 사전적·구체적 통제(허가)를 핵심으로 하며, 강제력이 개입되지 않는 임의수사에는 적용되지 않는다.
각 지문 검토
① ✗ 옳지 않음 (정답) — 영장주의의 본질은 '사전적' 통제이지 '사후 통제'까지 의미하지 않음
헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538(결정요지 3)
"…헌법상 영장주의의 본질은 강제처분을 함에 있어 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 점에 있는바, 이 사건 허가조항은 …관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기지국 수사 통신사실확인자료 제공요청 — 강제처분성과 영장주의
영장주의의 본질은 법관에 의한 사전적 허가에 있다. 지문은 여기에 "법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을 의미한다"고 덧붙였으나, 사후 통제 장치 마련 여부는 적법절차원칙의 문제일 뿐 영장주의 자체의 내용은 아니다. 따라서 옳지 않다(정답).
② ✅ 옳음 — 형사재판 계속 중 출국금지는 영장주의 위반 아님
헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302(결정요지)
"심판대상조항에 따른 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 국민의 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배된다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사재판 계속 중인 사람에 대한 출국금지결정과 영장주의
출국금지는 신체에 대한 물리적 강제력을 수반하지 않는 행정처분이므로 영장주의가 적용되지 않는다. 옳다.
③ ✅ 옳음 — 긴급성 불문 영장 없는 주거 수색은 헌법 제16조 영장주의 위반
헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370등(형사소송법 제216조 제1항 제1호)
체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우 필요한 때 영장 없이 타인의 주거 등에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 규정은, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로 헌법 제16조의 영장주의에 위반된다(헌법불합치).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 체포영장 + 영장 없는 타인 주거 수색 — 긴급성 부재 시 영장주의 위반 (헌법불합치)
긴급한 사정의 유무를 구별하지 않고 소재 개연성만으로 영장 없는 수색을 허용한 점이 위헌사유이므로, 지문은 옳다.
④ ✅ 옳음 — 사실조회에 응한 임의제공은 임의수사로 영장주의 적용 안 됨
헌재 2018. 8. 30. 2014헌마368(결정요지 2)
"이 사건 사실조회행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하므로, 이에 응하여 이루어진 이 사건 정보제공행위에도 영장주의가 적용되지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 건강보험 요양급여내역 제공 요청 및 제공 행위
국민건강보험공단은 사실조회에 응할 의무가 없고 자발적 협조에 따른 임의수사이므로 영장주의가 적용되지 않는다. 옳다.
⑤ ✅ 옳음 — 통신사실 확인자료 제공요청은 강제처분으로 영장주의 적용
헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538(결정요지 3)
"기지국수사는 통신비밀보호법이 정한 강제처분에 해당되므로 헌법상 영장주의가 적용된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기지국 수사 통신사실확인자료 제공요청 — 강제처분성과 영장주의
④의 임의수사(사실조회)와 달리, 통신사실 확인자료 제공요청은 통신비밀보호법상 강제처분이어서 영장주의가 적용된다(다만 법원의 허가절차를 거치므로 영장주의 위반은 아니며, 별도로 요청조항은 과잉금지 위반으로 헌법불합치). 지문은 "강제처분이므로 영장주의가 적용된다"는 부분이 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답 ①. 영장주의의 본질 = 법관의 사전 허가(사후 통제 ✗)라는 점, 그리고 ④(임의수사 → 영장주의 ✗)와 ⑤(강제처분 → 영장주의 ○)의 대비가 핵심이다.