제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 5번
문제
기본권 주체에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며 형성 중의 생명인 태아에게도 생명권 주체성이 인정되므로, 국가의 보호 필요성은 별론으로 하고 수정 후 모체에 착상되기 전인 초기배아에 대해서도 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
- ② 아동은 인격의 발현을 위하여 어느 정도 부모에 의한 결정을 필요로 하는 미성숙한 인격체이므로, 아동에게 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리가 부여되지 않는다.
- ③ 외국인이 법률에 따라 고용허가를 받아 적법하게 근로관계를 형성한 경우에도 외국인은 그 근로관계를 유지하거나 포기하는 데 있어서 직장선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 없다.
- ④ 헌법 제14조의 거주·이전의 자유, 헌법 제21조의 결사의 자유는 그 성질상 법인에게도 인정된다.
- ⑤ 국가기관 또는 공법인은 공권력 행사의 주체이자 기본권의 수범자로서 기본권 주체가 될 수 없으므로, 대통령이나 지방자치단체장 등 개인이 국가기관의 지위를 겸하는 경우에도 기본권 주체성은 언제나 부정된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
기본권의 주체성(태아·초기배아, 아동, 외국인, 법인, 국가기관을 겸하는 개인)에 관한 다섯 명제 중 옳은 것을 고른다. ④(법인의 거주·이전의 자유, 결사의 자유 주체성)만 옳고, ①·②·③·⑤는 모두 헌재의 판단과 반대이므로 옳지 않다.
각 지문 검토
① 초기배아의 기본권 주체성 — 옳지 않음
헌재 2010. 5. 27. 2005헌마346
초기배아는 … 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점 … 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 초기배아의 기본권 주체성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형성 중의 생명인 태아에게는 생명권 주체성이 인정될 수 있으나, 수정 후 모체에 착상되기 전의 초기배아는 독립된 인간과의 개체적 연속성을 확정하기 어렵고 인간으로 취급할 사회적 승인도 없어 기본권 주체성을 인정하기 어렵다(2005헌마346). 지문은 "초기배아에 대해서도 기본권 주체성을 인정할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
② 아동의 자기결정권 — 옳지 않음
헌재 2000. 4. 27. 98헌가16
헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 과외의 원칙적 금지
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 아동이 어느 정도 부모에 의한 결정을 필요로 하는 미성숙한 인격체인 것은 사실이나, 헌재는 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 부여한다고 하였다(98헌가16). 지문은 "아동에게 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리가 부여되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(98헌가16)는 제2회 공법 제11번, 제6회 공법 제9번, 제9회 공법 제13번에서도 출제되었습니다.
③ 외국인의 직장 선택의 자유 — 옳지 않음
헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083
직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 … 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상 … 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국인의 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성 (제한적 긍정)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 직장 선택의 자유는 인간의 존엄·행복추구권과 밀접하여 인간의 권리에 해당하므로, 적법하게 고용허가를 받아 근로관계를 형성한 외국인에게도 그 근로관계의 유지·포기에 관하여 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성이 제한적으로 인정된다(2007헌마1083). 지문은 "기본권 주체성을 인정할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2007헌마1083)는 제6회 공법 제1번, 제8회 공법 제16번, 제15회 공법 제13번에서도 출제되었습니다.
④ 법인의 거주·이전의 자유, 결사의 자유 — 옳음 (정답)
헌재 1991. 6. 3. 90헌마56
본래 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 언론·출판의 자유, 재산권의 보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 당연히 법인에게도 적용하여야 한 것으로 본다.
헌재 1996. 3. 28. 94헌바42
활동거점의 이전 등은 법인이 그 존립이나 통상적인 활동을 위하여 필연적으로 요구되는 기본적인 행위유형들이라고 할 것이므로 이를 제한하는 것은 결국 헌법상 법인에게 보장된 직업수행의 자유와 거주·이전의 자유를 제한하는 것 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법인의 거주·이전의 자유 주체성：대도시 부동산등기 등록세 중과 · 표준판례: 법인의 청구인능력 · 표준판례: 법인의 기본권 주체성
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 법인도 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권의 주체가 되며, 헌법 제14조의 거주·이전의 자유와 헌법 제21조의 결사의 자유는 그 성질상 법인에게도 인정된다(90헌마56; 94헌바42; 99헌마553). 지문이 이에 부합하여 옳다.
⑤ 국가기관을 겸하는 개인의 기본권 주체성 — 옳지 않음
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700
대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데, 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 사인 지위와 기본권 주체성：선거중립 의무 준수 요청 사건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 국가기관이나 공법인은 공권력 행사의 주체이자 기본권의 수범자로서 원칙적으로 기본권 주체가 될 수 없으나, 대통령·지방자치단체장처럼 개인이 국가기관의 지위를 겸하는 경우 사인으로서의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 가진다(2007헌마700). 지문은 "기본권 주체성은 언제나 부정된다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2007헌마700)는 제5회 공법 제1번, 제12회 공법 제17번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 기본권 주체성의 경계가 핵심이다. ①(초기배아 부정)·③(외국인 직장선택 제한적 긍정)·⑤(국가기관 겸유 개인의 사인 지위 긍정)은 모두 헌재 결론과 반대로 서술되었고, ②는 98헌가16이 인정한 아동의 자기결정권을 부정하여 틀렸다. ④의 법인은 성질상 누릴 수 있는 범위에서 거주·이전의 자유·결사의 자유 등의 주체가 된다.