제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 6번

문제

위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 입법사항을 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법원칙과 상치되지 않는다.
② 국가전문자격시험을 운영함에 있어 시험과목 및 시험실시에 관한 구체적인 사항을 어떻게 정할 것인가는 법률에서 반드시 직접 정하여야 하는 사항이라고 보기 어렵고, 전문자격시험에서 요구되는 기량을 갖추었는지 여부를 어떠한 방법으로 평가할 것인지 정하는 것뿐만 아니라 평가 그 자체도 전문적·기술적인 영역에 해당하므로, 시험과목 및 시험실시 등에 관한 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다.
③ ‘식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자’는 ‘영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항’을 지켜야 한다고 규정한 구 ｢식품위생법｣ 조항은, 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서도 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다.
④ 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 ｢근로기준법｣의 일부 규정을 적용할 수 있도록 위임한 ｢근로기준법｣ 조항은, 종전에는 ｢근로기준법｣을 전혀 적용하지 않던 4인 이하 사업장에 대하여 ｢근로기준법｣을 일부나마 적용하는 것으로 범위를 점차 확대해 나간 동법 시행령의 연혁 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 사용자의 부담이 그다지 문제되지 않으면서 동시에 근로자의 보호필요성의 측면에서 우선적으로 적용될 수 있는 ｢근로기준법｣의 범위를 선별하여 적용할 것을 대통령령에 위임한 것으로 볼 수 있고, 그러한 ｢근로기준법｣ 조항들이 4인 이하 사업장에 적용되리라 예측할 수 있다.
⑤ 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 하는 구 ｢도로교통법｣ 조항은 필요적 운전면허취소 대상범죄를 자동차등을 이용하여 살인·강간 및 이에 준하는 범죄로 정하고 있으나, 위 조항에 의하더라도 하위법령에 규정될 자동차등을 이용한 범죄행위의 유형을 충분히 예측할 수 없으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다.

정답

5번

해설

정답: ⑤번

쟁점
위임입법(행정입법)의 헌법적 한계 — ① 위임의 형식(예시적), ② 위임의 필요성, ③·④·⑤ 포괄위임금지원칙(수권법률만으로 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는지).

각 지문 검토

① ✅ 옳음 — 위임입법의 형식은 예시적, 고시 등 행정규칙에의 위임도 국회입법원칙과 상치되지 않음
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91(결정요지 2)
"…헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임입법의 형식

다만 행정규칙에의 위임은 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 경우에 한정된다(행정규제기본법 제4조 제2항 단서). 지문 그대로 옳다.

② ✅ 옳음 — 전문자격시험의 시험과목·시험실시는 본질적 사항이 아니어서 대통령령 위임 필요성 인정
헌재 2019. 5. 30. 2018헌마1208·1227(병합)(결정요지 다)
"시험과목 및 그 밖에 시험에 관한 사항은 전문적·기술적인 영역에 해당하므로, 이를 법률로 전부 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 않아 이러한 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. … 변리사시험의 시험과목은 변리사 업무에 필요한 지식·소양 및 그 소송대리를 수행하기 위한 능력을 갖추기 위하여 공부하여야 할 과목이 될 것임을 예측할 수 있고, … '그 밖에 시험에 필요한 사항'으로서 대통령령에 규정될 것임을 예측할 수 있다. 따라서 변리사법 제4조의2 제5항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 전문자격시험(변리사) 시험과목·시험실시의 대통령령 위임과 포괄위임금지원칙

지문은 변리사 국가자격시험 사건의 위 판시를 일반화한 것이다. 시험과목·시험실시·평가방법은 응시자의 기량을 어떻게 평가할 것인지의 문제로서 전문적·기술적이고 가변적인 영역에 해당하므로, 반드시 법률에서 직접 정하여야 하는 본질적 사항이라 보기 어렵고 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. 옳다.

③ ✅ 옳음 — 식품위생법: 수범자·준수사항을 모두 위임, 내용 예측 불가 → 포괄위임금지 위반
헌재 2016. 11. 24. 2014헌가6(결정요지)
"심판대상조항은 식품접객업자를 제외한 어떠한 영업자가 하위법령에서 수범자로 규정될 것인지에 대하여 아무런 기준을 정하고 있지 않다. … '영업의 위생관리와 질서유지', '국민의 보건위생 증진'은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 … 결국 심판대상조항은 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서도 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 위반된다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 식품접객영업자 등의 준수사항 위임조항의 포괄위임금지원칙 위배 여부

지문 그대로 옳다.

④ ✅ 옳음 — 근로기준법 4인 이하 사업장 일부적용 위임 → 예측 가능, 포괄위임 위배 아님
헌재 2019. 4. 11. 2013헌바112(결정요지 나)
"…종전에는 근로기준법을 전혀 적용하지 않던 4인 이하 사업장에 대하여 근로기준법을 일부나마 적용하는 것으로 범위를 점차 확대해 나간 근로기준법 시행령의 연혁 및 심판대상조항의 입법취지와, … 심판대상조항은 사용자의 부담이 그다지 문제되지 않으면서 동시에 근로자의 보호필요성의 측면에서 우선적으로 적용될 수 있는 근로기준법의 범위를 선별하여 적용할 것을 대통령령에 위임한 것으로 볼 수 있고, 그러한 근로기준법 조항들이 4인 이하 사업장에 적용되리라 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 4인 이하 사업장 근로기준법 일부적용 위임조항의 포괄위임금지원칙 위배 여부

지문은 위 결정요지를 거의 그대로 옮긴 것으로 옳다.

⑤ ✗ 옳지 않음 (정답) — 자동차이용범죄 운전면허취소: 포괄위임금지 위반은 아님(예측 가능)
헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6(결정요지 나)
"…필요적 운전면허취소 대상범죄를 자동차등을 이용하여 살인·강간 및 이에 준하는 정도의 흉악 범죄나 법익에 중대한 침해를 야기하는 범죄로 한정하고 있는 점 … 등을 유기적·체계적으로 종합하여 보면, 결국 심판대상조항에 의하여 하위법령에 규정될 자동차등을 이용한 범죄행위의 유형은 … '중대한 범죄'가 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자동차 이용 범죄 운전면허 필요적 취소조항 — 포괄위임금지원칙 위배 ✗·직업의 자유 침해(위헌)

지문은 "하위법령에 규정될 범죄행위의 유형을 충분히 예측할 수 없으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다"고 하나, 헌재는 살인·강간에 준하는 중대 범죄가 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있어 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다고 보았다(다만 필요적 취소가 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유·일반적 행동의 자유를 침해하므로 위헌). 위헌이라는 결론은 맞지만 그 사유가 포괄위임이라는 점에서 옳지 않다(정답).

결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤. ⑤는 결론(위헌)은 맞으나 위헌사유(포괄위임 ✗ → 실제는 과잉금지원칙 위반)를 잘못 짚은 함정이다.
참고: ②번 선지는 회원 오류신고(2번 선지에 2018헌마1208·1227(병합) 결정을 인용하라는 지적)를 반영하여, 종전 일반 법리 서술 대신 변리사 국가자격시험 사건(헌재 2019. 5. 30. 2018헌마1208·1227)의 결정요지를 직접 인용·연결하였다.