제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 10번
문제
甲은 승용차 운전 중 교통사고를 일으켜 사람을 사상하게 하고도 필요한 조치를 취하지 않았다는 이유로 지방경찰청장으로부터 운전면허 취소처분을 받자, 법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 甲은 이 소송 계속 중 운전면허취소처분의 근거 법령인 ｢도로교통법｣ 조항 및 ｢도로교통법 시행규칙｣ 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법률 조항에 대한 신청은 기각, 위 시행규칙 조항에 대한 신청은 각하되었으며, 이 기각 및 각하 결정은 2018. 7. 2. 甲에게 통지되었다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 기본권 침해의 직접성이 없는 법률 조항에 대해서도 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
- ② ｢헌법재판소법｣에서는 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 ‘기각’된 때에 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 ‘기각’된 때에는 ‘각하’된 경우도 포함될 수 있다.
- ③ 甲이 2018. 7. 23. 헌법재판소에 국선대리인선임신청을 하고, 이에 따라 2018. 7. 30. 선임된 국선대리인이 2018. 8. 20. 처음 헌법소원심판 청구서를 제출하였다면, 청구기간을 준수한 것이다.
- ④ 甲이 2018. 7. 23. 헌법재판소에 국선대리인선임을 신청하였으나 2018. 7. 30. 국선대리인선임신청 기각결정을 통지받자, 사선대리인을 선임하여 2018. 8. 20. 처음 헌법소원심판 청구서를 제출하였다면, 청구기간을 준수한 것이다.
- ⑤ ｢도로교통법 시행규칙｣ 조항은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
법원의 위헌제청신청 기각·각하 후 「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원 — 대상(직접성 불요, '법률'만 대상), '기각'의 범위, 국선대리인 선임신청과 청구기간 계산.
각 지문 검토
① ✅ 옳음 — 직접성 없는 법률조항도 제68조② 헌법소원의 대상
제68조 제2항의 헌법소원(위헌심사형)은 재판의 전제성을 요건으로 하며, 제68조 제1항의 권리구제형 헌법소원에서 요구되는 기본권 침해의 직접성은 그 요건이 아니다. 따라서 기본권 침해의 직접성이 없는 법률조항이라도 재판의 전제가 되는 한 제68조② 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 옳다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
② ✅ 옳음 — 제41조① 제청신청 '기각'에는 '각하'도 포함
제68조 제2항은 제41조 제1항의 위헌 여부 심판의 제청신청이 '기각'된 때 헌법소원을 청구할 수 있다고 규정하는데, 여기의 '기각'에는 신청을 '각하'한 경우도 포함된다. 따라서 시행규칙 조항처럼 제청신청이 각하된 경우에도(그 대상적격이 인정되는 한) 제68조② 헌법소원의 길이 열린다. 옳다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제41조
③ ✅ 옳음 — 국선대리인 선임신청일을 기준으로 청구기간을 판단 → 청구기간 준수
제68조② 헌법소원의 청구기간은 위헌제청신청 기각결정을 통지받은 날(2018. 7. 2.)부터 30일(= 2018. 8. 1.)이다(제69조 제2항). 甲이 그 기간 내인 2018. 7. 23. 국선대리인 선임을 신청하였으므로, 제70조 제1항에 따라 청구기간은 그 선임신청이 있는 날(7. 23.)을 기준으로 판단되어 준수되었고, 선정된 국선대리인은 선정일부터 60일 이내(제70조 제5항)인 2018. 8. 20. 청구서를 제출하였으므로 적법하다. 옳다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제70조
④ ✗ 옳지 않음 (정답) — 국선대리인 선임신청이 '기각'된 경우 사선대리인의 2018. 8. 20. 청구는 청구기간 도과
「헌법재판소법」 제70조 제4항
"헌법재판소가 국선대리인을 선정하지 아니한다는 결정을 한 때에는 … 신청인이 선임신청을 한 날부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 제69조의 청구기간에 산입하지 아니한다."
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제70조
국선대리인 선임신청을 기각(불선정)한 경우에는, 신청일부터 기각결정 통지일까지의 기간만 청구기간에서 제외될 뿐이다. 따라서 원래 만료일(2018. 8. 1.)에 불산입기간(7. 23.7. 30., 8일)을 더한 2018. 8. 9.경까지 사선대리인을 선임하여 청구하여야 한다. 甲이 2018. 8. 20.에 비로소 청구서를 제출한 것은 청구기간을 도과한 것이다. 지문은 "청구기간을 준수한 것"이라 하므로 옳지 않다(정답). ③(국선대리인이 선정된 경우 — 신청일 기준 + 선정일부터 60일)과 결론이 갈리는 점에 주의.
⑤ ✅ 옳음 — 시행규칙(명령)은 제68조② 헌법소원의 대상이 될 수 없음
제68조 제2항의 헌법소원은 '법률'의 위헌 여부를 그 대상으로 하므로, 법률이 아닌 「도로교통법 시행규칙」 조항은 그 대상이 될 수 없다(그래서 시행규칙 조항에 대한 위헌법률심판제청신청은 각하되었다). 명령·규칙의 위헌·위법 여부는 그 재판의 전제가 된 경우 대법원이 최종 심사한다(헌법 제107조 제2항). 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답 ④. ③(국선대리인이 선정된 경우 — 신청일 기준 + 선정일부터 60일 내 제출 → 적법)과 ④(국선대리인 선임신청이 기각된 경우 — 신청통지 기간만 불산입 → 8. 20. 청구는 도과)의 청구기간 계산을 구별하는 것이 핵심이다.