제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 12번
문제
甲은 2006. 10.부터 2007. 4.까지 3회에 걸쳐 8억 원의 조세를 포탈하였다는 범죄사실로 2015. 6. 11. 공소제기되었다. 甲은 2015. 9. 11. ‘징역 2년 및 벌금 120억 원에 처하고, 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,200만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다’는 내용의 판결을 선고받아 그대로 확정되었다. 한편 2014. 5. 14. ｢형법｣이 개정되어 제70조 제2항이 신설되었으며, 동 조항(이하 ‘노역장유치조항’이라 함)은 같은 날 시행되었다.
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
구 ｢형법｣(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것)
제70조(노역장유치) 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
｢형법｣(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것)
제70조(노역장유치) ① 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
② 선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다.
｢형법｣ 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호)
제2조(적용례 및 경과조치) ① 제70조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소가 제기되는 경우부터 적용한다.
선지
- ① 노역장유치조항은 경제적 능력의 유무와 상관없이 모든 벌금미납자에게 적용되고, 벌금의 납입능력에 따른 노역장유치 가능성의 차이는 위 조항이 예정하고 있는 차별이 아니라 벌금형이라는 재산형이 가지고 있는 본질적인 성격에서 비롯된 것이므로, 위 조항에 근거하여 甲을 노역장에 유치하는 것은 경제적 능력 유무에 따른 차별이라고 볼 수 없다.
- ② 甲을 노역장에 유치하는 것은 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다.
- ③ 甲에 대해 1억 원 이상의 벌금을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 법률에 정해두게 되면 벌금의 납입을 심리적으로 강제할 수 있고 1일 환형유치금액 사이의 지나친 차이를 좁혀 형평성을 도모할 수 있으므로, 노역장유치조항은 입법목적 달성에 적절한 수단이다.
- ④ 노역장유치는 벌금을 납입하지 않는 경우를 대비한 것으로 벌금을 납입한 때에는 집행될 여지가 없고, 노역장유치로 벌금형이 대체되는 점 등을 고려하면, 甲이 입게 되는 불이익이 노역장유치조항으로 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.
- ⑤ 甲에 대해 위 ｢형법｣ 부칙 조항에 의하여 노역장유치조항을 적용할 수 있으며, 이는 형벌불소급원칙에 위반되지 않는다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
시행 전 범죄에 대하여 노역장유치조항(형법 제70조 제2항, 2014. 5. 14. 신설)을 부칙(시행 후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용)에 따라 적용하는 것이 형벌불소급원칙에 위반되는지. 본 사례는 헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239등 결정과 같은 사안이다.
각 지문 검토
① ✅ 옳음 — 노역장유치는 경제적 능력에 따른 차별이 아님
벌금 미납 시 노역장유치 가능성의 차이는 노역장유치조항이 예정한 차별이 아니라 벌금형(재산형)의 본질적 성격에서 비롯된 것이므로, 경제적 능력 유무에 따른 차별로 볼 수 없다. 옳다.
— 표준판례: 형벌불소급원칙(1)：노역장유치조항 사례
② ✅ 옳음 — 노역장유치는 형벌적 성격을 가져 형벌불소급원칙의 적용대상
헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239등
"형벌불소급원칙에서 의미하는 '처벌'은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, … 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형벌불소급원칙(1)：노역장유치조항 사례
지문 그대로 옳다.
③ ✅ 옳음 — 유치기간 하한 법정은 입법목적 달성에 적절한 수단
벌금 납입을 심리적으로 강제하고 1일 환형유치금액 사이의 지나친 차이를 좁혀 형평성을 도모할 수 있으므로, 노역장유치조항(유치기간 하한 법정)은 입법목적 달성에 적절한 수단이다. 옳다.
④ ✅ 옳음 — 노역장유치조항의 법익균형성 인정
노역장유치는 벌금을 납입하면 집행될 여지가 없고 벌금형을 대체하는 점 등을 고려하면, 그로 인한 불이익이 달성하려는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다. 옳다(노역장유치조항 자체는 합헌).
⑤ ✗ 옳지 않음 (정답) — 시행 전 범죄에 부칙으로 노역장유치조항을 적용하는 것은 형벌불소급원칙 위반
헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239등
"노역장유치조항은 1억 원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것이므로, 이 조항 시행 전에 행한 범죄행위에 대해서는 범죄행위 당시에 존재하였던 법률을 적용하여야 한다. 그런데 부칙조항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로 … 형벌불소급원칙에 위반된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형벌불소급원칙(1)：노역장유치조항 사례
甲의 범죄행위(20062007년)는 노역장유치조항 시행(2014. 5. 14.) 전이므로, 공소제기 시기가 시행 후라는 이유로 부칙에 따라 노역장유치조항을 적용하는 것은 형벌불소급원칙에 위반된다. 따라서 "적용할 수 있으며 형벌불소급원칙에 위반되지 않는다"는 지문은 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤. 노역장유치조항 자체는 합헌이지만(①④), 이를 시행 전 범죄에 소급 적용하는 부칙은 형벌불소급원칙 위반이라는 점이 핵심이다.