제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 13번
문제
사회적 기본권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 보건복지부장관이 고시한 생활보호사업지침상의 생계보호급여의 수준이 일반 최저생계비에 못미친다고 하더라도 그 사실만으로 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없다.
ㄴ. 이름(성명)은 개인의 정체성과 개별성을 나타내는 인격의 상징으로서 개인이 사회 속에서 자신의 생활영역을 형성하고 발현하는 기초가 되므로, 부모가 자녀의 이름을 지을 자유는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항이 아니라 일반적 인격권 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다.
ㄷ. 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 ‘적정한 소득의 분배’를 들고 있으므로, 이로부터 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 입법자에게 부과된다.
ㄹ. 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 않지만, 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 도출되는 중요한
기본권이다.
ㅁ. 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육의 범주 내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
사회적 기본권 및 관련 법리(인간다운 생활을 할 권리, 이름을 지을 자유의 근거, 경제조항의 규범력, 부모의 자녀교육권)에 관한 다섯 명제 중 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ(생계보호 수준의 위헌심사기준)·ㄹ(부모교육권의 헌법적 근거)·ㅁ(교육영역별 교육권의 우열)은 옳고, ㄴ(이름을 지을 자유의 근거)·ㄷ(적정소득분배로부터 누진세 의무 도출)은 옳지 않다. 따라서 ㄱ·ㄹ·ㅁ의 조합인 3번이 정답이다.
ㄱ. 생계보호 수준의 위헌심사기준 — 옳음
헌재 1997. 5. 29. 94헌마33
국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다 … 위와 같은 생계보호의 수준이 일반 최저생계비에 못미친다고 하더라도 그 사실만으로 곧 그것이 헌법에 위반된다거나 청구인들의 … 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것이라고는 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사회국가원리 위헌심사기준
본 지문 → 옳음(○).
근거: 인간다운 생활을 할 권리는 입법·행정에 대하여는 행위규범이지만, 헌법재판에서는 국가가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지를 기준으로 하는 통제규범으로 작용한다. 따라서 생계보호 급여가 일반 최저생계비에 못미치더라도 그 사실만으로 최소한도의 보장에 이르지 못하였다거나 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없다(94헌마33). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(94헌마33)는 제6회 공법 제6번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 이름을 지을 자유의 헌법적 근거 — 옳지 않음
헌재 2005. 12. 22. 2003헌가5
성명은 개인의 정체성과 개별성을 나타내는 인격의 상징으로서 개인이 사회 속에서 자신의 생활영역을 형성하고 발현하는 기초가 되는 것 …
헌재 2016. 7. 28. 2015헌마964(결정요지 가)
‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 부모가 자녀의 이름을 지을 자유와 인명용 한자 제한 · 표준판례: 일반적 인격권
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 성명이 개인의 정체성·개별성을 나타내는 인격의 상징이라는 앞부분은 옳으나(2003헌가5), 헌재는 '부모가 자녀의 이름을 지을 자유'가 헌법 제36조 제1항"과" 제10조에 의하여 보호받는다고 하였다(2015헌마964). 지문은 "헌법 제36조 제1항이 아니라 … 헌법 제10조에 의하여 보호받는다"고 하여 제36조 제1항을 근거에서 배제하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2015헌마964)는 제6회 공법 제9번, 제12회 공법 제3번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 적정한 소득의 분배와 누진세율 종합과세 의무 — 옳지 않음
헌재 1999. 11. 25. 98헌마55
담세능력의 원칙은 소득이 많으면 그에 상응하여 많이 과세되어야 한다는 것 … 을 요청할 뿐 입법자로 하여금 소득세법에 있어서 반드시 누진세율을 도입할 것까지 요구하는 것은 아니다. 소득에 단순비례하여 과세할 것인지 아니면 누진적으로 과세할 것인지는 입법자의 정책적 결정에 맡겨져 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: '적정한 소득의 분배'(헌법 제119조 제2항)와 누진세율 종합과세 의무 도출 여부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌법 제119조 제2항이 '적정한 소득의 분배'를 국가의 경제상 목표의 하나로 들고 있으나, 이로부터 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적 헌법적 의무가 입법자에게 부과되는 것은 아니고, 단순비례과세와 누진과세의 선택은 입법자의 정책적 결정에 맡겨져 있다(98헌마55). 지문은 "구체적인 헌법적 의무가 입법자에게 부과된다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(98헌마55)는 제3회 공법 제19번, 제15회 공법 제14번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 부모의 자녀교육권의 헌법적 근거 — 옳음
헌재 2000. 4. 27. 98헌가16
부모의 자녀에 대한 이러한 교육권은 천부적인 권리로서 헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항에서 파생하는 기본권이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 과외의 원칙적 금지
본 지문 → 옳음(○).
근거: 부모의 자녀교육권은 헌법에 명문 규정이 없으나 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조, 열거되지 아니한 권리의 존중을 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 도출되는 중요한 기본권이다(98헌가16). 지문이 이에 부합하여 옳다.
ㅁ. 교육영역별 교육권의 우열 — 옳음
헌재 2000. 4. 27. 98헌가16
학교교육에 관한 한 … 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 과외의 원칙적 금지
본 지문 → 옳음(○).
근거: 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하나, 학교교육의 범주에서는 국가가 부모로부터 독립된 독자적 교육권한을 헌법적으로 부여받아 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하고, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다(98헌가16). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(98헌가16)는 제2회 공법 제11번, 제6회 공법 제9번, 제9회 공법 제5번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄹ·ㅁ → 정답은 3번.
학습 포인트: ㄴ·ㄷ이 함정이다. ㄴ의 '이름을 지을 자유'는 헌법 제36조 제1항을 배제한 것이 아니라 제36조 제1항"과" 제10조에 의하여 보호되고(2015헌마964), ㄷ의 '적정한 소득의 분배'(헌법 제119조 제2항)로부터는 누진세율 종합과세의 구체적 헌법적 의무가 도출되지 않는다(98헌마55). ㄱ(생계보호는 재량의 명백한 일탈 시에만 위헌)·ㄹ(부모교육권의 헌법적 근거)·ㅁ(학교 안=국가 독자권한, 학교 밖=부모 우위)은 모두 확립된 법리에 부합한다.