제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 15번
문제
｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위헌결정이 선고된 법률에 대한 헌법소원심판청구는 이미 효력을 상실한 법률조항에 대한 것이므로 더 이상 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법하나, 위헌결정이 선고되기 이전에 심판청구된 법률조항의 경우에는 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상이 된다.
ㄴ. 헌법 제118조 제2항에서는 지방의회의원의 ‘선거’와 지방자치단체의 장의 ‘선임방법’ 등에 관한 사항을 법률로 정한다고 규정하여 지방의회의원과 지방자치단체의 장을 문언상 다르게 정하고 있으므로, 지방자치단체의 장의 선거권은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권’으로 보기 어렵다.
ㄷ. 법령이 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위 없이 직접 기본권을 침해해야 하는바, 여기의 집행행위에는 입법 및 사법행위는 포함되지 않는다.
ㄹ. 대학의 자율권은 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 기본적으로 대학에 부여된 기본권이나, 문제되는 사안에 따라 교수·교수회도 그 주체가 될 수 있어 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
5번
해설
정답: ⑤번 〔ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)〕
쟁점
「헌법재판소법」 제68조 제1항 헌법소원의 적법요건 — ① 위헌결정으로 효력을 상실한 법률조항의 대상성, ② 지방자치단체장 선거권의 기본권성, ③ 법령소원의 직접성('집행행위'의 범위), ④ 대학 자율권의 주체.
각 지문 검토
ㄱ. ✗(×) — 위헌결정으로 효력을 상실한 법률조항은 청구시점과 무관하게 헌법소원의 대상이 될 수 없음
위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하므로(헌법재판소법 제47조 제2항), 이미 위헌으로 결정되어 효력을 상실한 법률조항은 더 이상 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제47조
문제는 지문 후단, 즉 "위헌결정이 선고되기 이전에 심판청구된 법률조항의 경우에는 …대상이 된다"는 부분이다. 헌법재판소는 이 점을 정면으로 부정한다.
헌재 1994. 4. 28. 92헌마280(결정요지 1)
"위헌결정이 선고된 법률에 대한 헌법소원심판청구는, 비록 위헌결정이 선고되기 이전에 심판청구된 것일지라도 더 이상 심판의 대상이 될 수 없으므로 부적법하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌결정으로 효력을 상실한 법률조항의 헌법소원 대상성
즉 심판청구가 위헌결정 선고 이전에 이루어졌는지 여부와 무관하게, 이미 효력을 상실한 법률조항은 심판대상적격이 없다. 따라서 "위헌결정 선고 이전에 심판청구된 경우에는 대상이 된다"고 한 지문 후단은 옳지 않다.
ㄴ. ✗(×) — 지방자치단체장 선거권도 헌법상 보장된 기본권
헌재 2016. 10. 27. 2014헌마797
"…지방자치단체의 대표인 단체장은 지방의회의원과 마찬가지로 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질에서 당연히 도출되는 원리이다. …주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 더 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 기본권이고 다른 하나는 단순한 법률상의 권리라고 할 수는 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치단체의 장 선거권의 기본권성
헌법 제118조 제2항이 지방의회의원의 '선거'와 단체장의 '선임방법'을 문언상 달리 정하고 있더라도, 지방자치단체장 선거권은 헌법상 보장된 기본권이므로 "기본권으로 보기 어렵다"는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. ✗(×) — 직접성에서 말하는 '집행행위'에는 입법행위(및 사법행위)가 포함됨
헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111
"…위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법령 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위 규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령 규정의 직접성은 부인된다고 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직접성 요건의 의의
직접성을 부인하게 하는 '집행행위'에는 행정행위뿐만 아니라 입법행위(하위법령의 제정)와 사법행위(재판)가 포함된다. 따라서 "집행행위에는 입법 및 사법행위는 포함되지 않는다"는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. ✅(○) — 대학의 자율권은 사안에 따라 교수·교수회도 주체가 될 수 있음
헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047
"…대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, …문제되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위원회에 의한 국립대총장선출과 대학의 자치
대학의 자율권은 기본적으로 대학에 부여된 기본권이나 사안에 따라 교수·교수회도 주체가 되어 헌법소원을 청구할 수 있으므로, 지문은 옳다.
결론
ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○) → 정답 ⑤.
학습 포인트: 위헌으로 결정되어 효력을 상실한 법률조항은 청구가 위헌결정 전에 접수되었든 후에 접수되었든 심판대상적격이 없다(92헌마280). 반면 위헌결정 이전에 청구되어 아직 결정이 나기 전 상태라면 당연히 대상이 된다는 점과 혼동하지 말 것 — 지문은 "이미 위헌결정이 선고된" 법률조항을 전제로 하므로 어느 경우든 부적법하다.