제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
직업의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 직업은 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동을 의미하며, 그 개념표지가 되는 ‘계속성’의 해석상 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 등은 이에 포함되지 않는다.
ㄴ. 직업의 자유에는 해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리까지 포함되어 있다고 보기 어려우므로 자신이 원하는 수준보다 적은 보수를 법령에서 규정하고 있다고 하여 직업선택이나 직업수행의 자유가 침해된다고 할 수 없다.
ㄷ. 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 그 입법재량의 폭이 좁다 할 것이므로, 과잉금지원칙을 적용함에 있어서 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 엄격한 심사가 필요하다.
ㄹ. 직장선택의 자유는 원하는 직장을 제공하여 주거나 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으나, 국가는 직업선택의 자유로부터 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 진다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 〔ㄴ·ㄹ〕
쟁점
직업의 자유(헌법 제15조)의 보호영역과 한계 — ① 직업 개념의 '계속성'(휴가·수습직 포함 여부), ② 합당한 보수를 받을 권리의 포함 여부, ③ 자격제도 자격요건 설정의 입법재량과 심사강도, ④ 직장선택의 자유와 국가의 객관적 보호의무.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 직업 개념의 '계속성'에는 휴가기간 중의 일·수습직 활동도 포함된다
헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519
"직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 '직업'은 '생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동'을 의미하며 … 이러한 직업의 개념표지들은 개방적 성질을 지녀 엄격하게 해석할 필요는 없는바, '계속성'과 관련하여서는 … 객관적으로도 그러한 활동이 계속성을 띨 수 있으면 족하다고 해석되므로 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 따위도 이에 포함된다고 볼 것이고…"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 개념과 자격제도에 대한 입법재량：학원강사 자격기준 사례
판례는 '계속성'을 개방적으로 해석하여 휴가기간 중의 일이나 수습직 활동도 직업에 포함시킨다. 따라서 "포함되지 않는다"고 한 지문은 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 직업의 자유에 '합당한 보수를 받을 권리'까지 포함되지는 않음
헌재 2008. 12. 26. 2007헌마444
"직업의 자유에 '해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리'까지 포함되어 있다고 보기 어렵고, 이 사건 법령조항은 경찰공무원인 경장의 봉급표를 규정한 것으로서 개성 신장을 위한 행복추구권의 제한과는 직접적인 관련이 없으므로, 청구인의 위 주장들은 모두 이유 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 자유와 합당한 보수를 받을 권리：경찰공무원 봉급표 사례
직업의 자유는 합당한 보수를 받을 권리까지 보장하지 않으므로, 원하는 수준보다 적은 보수를 법령에서 정하더라도 직업선택·직업수행의 자유가 침해된다고 할 수 없다. 지문은 옳다.
이 법리(2007헌마444)는 제6회 공법 제1번 ③ 선지에서도 "직업의 자유에 합당한 보수를 받을 권리까지 포함된다"는 옳지 않은 형태(함정)로 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 자격요건 설정에는 폭넓은 입법재량이 인정되어 완화된(유연·탄력적) 심사를 한다
헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519
"과잉금지의 원칙을 적용함에 있어서도, 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있는 것이므로 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 개념과 자격제도에 대한 입법재량：학원강사 자격기준 사례
지문은 입법재량의 폭이 "좁다"고 하면서 "보다 엄격한 심사"가 필요하다고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. (자격요건 설정 = 폭넓은 재량 = 완화된 심사.)
ㄹ. ○ — 직장선택의 자유는 직장 제공·존속보장청구권을 보장하지 않으나, 국가는 해고로부터 근로자를 보호할 객관적 보호의무를 진다
헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50
"헌법 제15조의 직업의 자유 또는 헌법 제32조의 근로의 권리, 사회국가원리 등에 근거하여 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무를 도출할 수는 있을 것이나, 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정할 헌법상의 근거는 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직장선택의 자유와 직장존속보장청구권：한국보건산업진흥원 통폐합 사례
직장선택의 자유는 원하는 직장을 제공하거나 선택한 직장의 존속을 청구할 권리를 보장하지 않는다. 다만 국가는 직업의 자유·근로의 권리 등으로부터 도출되는 객관적 보호의무, 즉 사용자의 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 진다. 지문은 옳다.
결론
ㄱ(✗)·ㄴ(○)·ㄷ(✗)·ㄹ(○) → 옳은 것은 ㄴ·ㄹ → 정답 ④.
학습 포인트: 직업 개념의 '계속성'은 개방적으로 해석(휴가·수습직 포함), 자격요건 설정은 폭넓은 재량·완화된 심사라는 두 명제를 함정 지문(ㄱ·ㄷ)으로 뒤집는 것이 전형적 출제 패턴이다.