제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
항고소송의 대상에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢교육공무원법｣상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.
ㄴ. 금융감독원장으로부터 문책경고를 받은 금융기관의 임원이 일정기간 금융업종 임원 선임의 자격제한을 받도록 관계법령에 규정되어 있어도, 그 문책경고는 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라고 보기 어려우므로 행정처분에 해당하지 않는다.
ㄷ. 관할 지방병무청장이 병역의무 기피를 이유로 그 인적사항 등을 공개할 대상자를 1차로 결정하고 그에 이어 병무청장의 최종 공개결정이 있는 경우, 지방병무청장의 1차 공개결정은 병무청장의 최종 공개결정과는 별도로 항고소송의 대상이 된다.
ㄹ. 건축주가 토지소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 건축허가를 받았다가 착공하기 전에 건축주의 귀책사유로 그 토지사용권을 상실한 경우 토지소유자는 건축허가의 철회를 신청할 수 있고, 그 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄹ)
쟁점
항고소송의 대상인 ‘처분’(처분성·대상적격)을 묻는다. ㄱ 승진후보자 명부상 후보자에 대한 승진임용 제외행위, ㄴ 금융감독원장의 문책경고, ㄷ 지방병무청장의 1차 공개 대상자 결정, ㄹ 토지사용권을 상실한 토지소유자의 건축허가 철회신청 거부행위를 검토한다.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
각 지문 검토
ㄱ 승진후보자를 승진임용에서 제외하는 행위는 항고소송 대상 처분이다
대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결
교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 승진임용제외처분의 처분성
본 지문 → 옳다.
근거: 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 명부 순위에 따라 승진임용될 일정한 기대를 가지므로, 그를 인사발령에서 제외하는 행위는 권리·이익에 직접 영향을 미치는 불이익처분으로서 항고소송의 대상이 된다.
ㄴ 금융감독원장의 문책경고는 자격제한 효과가 있어 처분에 해당한다
대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결
금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금융감독원장 문책경고의 처분성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 문책경고를 받으면 일정기간 금융업종 임원 선임의 자격제한을 받으므로 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미친다. 지문은 “권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라고 보기 어려우므로 행정처분에 해당하지 않는다”고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2003두14765)는 제3회 공법38번에서도 출제되었습니다.
ㄷ 지방병무청장의 1차 공개 대상자 결정은 내부적 중간결정이어서 별도로 항고소송 대상이 되지 않는다
대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결
병무청장이 … 병역의무 기피자의 인적사항 등을 공개한 경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. … 관할 지방병무청장이 위원회의 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기는 하지만, 병무청장에게 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있으므로, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 … 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 병역의무 기피자 인적사항 공개결정의 처분성과 지방병무청장 1차 공개 대상자 결정의 대상적격
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 항고소송의 대상이 되는 것은 외부에 표시되는 병무청장의 최종 공개결정이고, 지방병무청장의 1차 공개 대상자 결정은 그에 앞서는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다. 따라서 1차 공개결정이 “최종 공개결정과는 별도로 항고소송의 대상이 된다”는 지문은 옳지 않다.
ㄹ 토지사용권을 상실한 토지소유자의 건축허가 철회신청 거부는 항고소송 대상이다
대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결
건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, … 토지 소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건축허가 철회신청 거부행위의 처분성
본 지문 → 옳다.
근거: 건축허가는 대물적 성질을 가지므로, 건축주의 귀책사유로 토지사용권을 상실한 토지소유자는 자기 소유권 행사의 지장을 제거하기 위하여 건축허가의 철회를 신청할 조리상 신청권이 있고, 그 신청을 거부한 행위는 거부처분으로서 항고소송의 대상이 된다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ → 정답은 3번.
학습 포인트: 처분성 판단의 함정을 정확히 구별해야 한다. 승진임용 제외(ㄱ)와 자격제한 효과가 있는 문책경고(ㄴ)는 권리의무에 직접 영향을 미치는 처분이다(ㄴ은 처분임에도 ‘처분 아님’이라 하여 틀린 지문). 반면 지방병무청장의 1차 공개 대상자 결정(ㄷ)은 내부 중간결정에 불과하여 최종 공개결정만이 항고소송의 대상이 되고, 토지사용권을 상실한 토지소유자의 건축허가 철회신청 거부(ㄹ)는 거부처분으로서 항고소송의 대상이 된다.