제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 19번
문제
사인의 공법행위로서 신청에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 처분청이 직권취소를 할 수 있는 경우에는 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 보아야 한다.
- ② 신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되기 위해서는 단순히 신청권의 존재 여부를 넘어서 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는 정도에 이르러야 한다.
- ③ 처분의 신청은 신청인이 직접 해야 하는 것이므로, 행정청의 허가 등을 목적으로 하는 신청행위를 대상으로 하는 위임계약은 허용되지 않는다.
- ④ 민원사항의 신청서류에 실질적인 요건에 관한 흠이 있더라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우에는 행정청은 보완을 요구할 수 있다.
- ⑤ 신청한 내용의 일부를 행정청이 받아들일 수 없는 경우에는 신청내용 전체를 배척하여야 하며 일부에 대해서 인용하는 처분을 할 수는 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
사인의 공법행위로서 '신청' — ① 직권취소와 이해관계인의 취소신청권, ② 거부처분 처분성의 전제인 신청권의 존부 판단방법, ③ 신청행위의 위임(대리), ④ 민원서류 흠의 보완요구, ⑤ 일부 인용처분의 가부.
각 지문 검토
① ✗ — 직권취소가 가능하다는 사정만으로 이해관계인에게 취소요구 신청권이 부여되는 것은 아님
대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두701 판결
"원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없으므로, … 이해관계인의 … 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신청：직권취소와 이해관계인의 취소신청권
처분청의 직권취소 권한과 이해관계인의 취소신청권은 별개이다. 지문은 "신청권이 부여된 것으로 보아야 한다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다.
② ✗ — 신청권의 존부는 추상적으로 결정되며, 인용될 정도까지 요구되지 않음
대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결
"거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 … 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. … 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신청：거부처분 처분성의 전제인 신청권의 존부
신청권은 응답을 받을 권리(형식적 신청권)이면 족하고, 신청이 인용될 정도(만족적 결과를 얻을 권리)에 이를 필요는 없다(인용 여부는 본안 문제). 지문은 "구체적으로 인용될 수 있는 정도에 이르러야 한다"고 하여 옳지 않다.
③ ✗ — 처분의 신청을 대상으로 하는 위임계약도 허용된다
사인의 공법행위에는 행위의 성질상 일신전속적인 것이 아닌 한 대리(위임)가 허용되는 것이 원칙이고, 명문의 금지가 없는 한 행정청의 허가 등을 목적으로 하는 신청행위를 대상으로 하는 위임계약 자체가 무효라고 볼 근거는 없다. 지문은 "위임계약은 허용되지 않는다"고 단정하므로 옳지 않다.
④ ○ — 민원서류의 실질적 요건 흠도 단순 착오·일시적 사정에 기한 경우라면 보완요구 대상
대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결
"위 규정 소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이라야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신청：민원서류 흠의 보완요구
보완의 대상은 원칙적으로 형식적·절차적 흠이지만, 실질적 요건의 흠이라도 단순 착오나 일시적 사정에 기한 것이면 보완을 요구할 수 있다. 지문은 판례 법리를 정확히 옮긴 것으로 옳다(정답).
⑤ ✗ — 신청내용 일부만 받아들일 수 없는 경우 일부 인용처분도 가능
신청내용의 일부를 받아들일 수 없다고 하여 반드시 신청 전체를 배척해야 하는 것은 아니며, 가분적인 경우 행정청은 일부에 대하여 인용하고 나머지를 거부하는 일부 인용·일부 거부처분을 할 수 있다. 따라서 "신청내용 전체를 배척하여야 한다"는 지문은 옳지 않다.
결론
①(✗)·②(✗)·③(✗)·④(○)·⑤(✗) → 정답 ④.
학습 포인트: 거부처분의 처분성 전제인 신청권은 ㉠ 추상적으로 결정되고 ㉡ '응답받을 권리'이면 족하다(인용 여부는 본안). 직권취소 권한이 있다고 하여 이해관계인에게 취소신청권이 생기는 것은 아니라는 점(2004두701)과 함께 자주 출제된다.