제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 20번
문제
｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 재판의 전제성에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법소원심판의 청구인이 당해 사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 않으나, 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 재판의 전제성을 인정한 사례가 있다.
ㄴ. 행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 행정처분의 근거가 된 법률조항은 당해 행정처분의 무효확인을 구하는 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다.
ㄷ. 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 원칙적으로 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지만, 재심 개시결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
ㄹ. 병역의 종류를 규정한 ｢병역법｣ 조항이 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 양심적 병역거부자가 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 후 3일 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응하더라도 대체복무의 기회를 부여받지 않는 한 당해 사건인 형사재판을 담당하는 법원이 무죄를 선고할 가능성이 있으므로, 위 ｢병역법｣ 조항은 재판의 전제성이 인정된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 〔ㄱ·ㄴ·ㄹ〕
쟁점
「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원(위헌심사형)의 재판의 전제성 — ① 무죄확정·재심기각 후의 전제성과 예외적 인정, ② 행정처분 근거법률 위헌과 무효확인소송에서의 전제성, ③ 형사재심에서 처벌조항의 전제성 인정 단계, ④ 병역종류조항 위헌과 무죄 가능성.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 무죄확정·재심기각 시 원칙적 전제성 부정, 그러나 예외적 심판필요성으로 인정한 사례 있음(긴급조치)
당해 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은(또는 재심청구가 기각된) 청구인은, 처벌조항이 위헌으로 결정되더라도 「헌법재판소법」 제47조 제4항의 재심(위헌으로 결정된 형벌조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대한 재심)을 청구할 수 없어, 위헌결정이 당해 재판의 결론에 영향을 주지 못하므로 원칙적으로 재판의 전제성이 부정된다.
헌법재판소법 제47조 ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. … ④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제47조
그러나 헌법재판소는 긴급조치 위헌소원에서 예외적으로 재판의 전제성을 인정한 사례가 있다.
헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70·132·170(병합)(결정요지 다)
"당해 사건에서 무죄판결이 선고되거나 재심청구가 기각되어 원칙적으로는 재판의 전제성이 인정되지 아니할 것이나, 긴급조치의 위헌 여부를 심사할 권한은 본래 헌법재판소의 전속적 관할 사항인 점, 법률과 같은 효력이 있는 규범인 긴급조치의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성이 있는 점, 당해 사건의 대법원판결은 대세적 효력이 없는 데 비하여 형벌조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 대세적 기속력을 가지고 유죄 확정판결에 대한 재심사유가 되는 점, 유신헌법 당시 긴급조치 위반으로 처벌을 받게 된 사람은 재판절차에서 긴급조치의 위헌성을 다툴 수조차 없는 규범적 장애가 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 예외적으로 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 재판의 전제성을 인정함이 상당하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재판의 전제성：무죄확정·재심기각 시 예외적 인정 (긴급조치 위헌소원)
지문은 ① 무죄확정 시 원칙적 전제성 부정과 ② 예외적 인정 사례(긴급조치)를 정확히 서술하였으므로 옳다.
ㄴ. ○ — 위헌인 근거법률은 취소사유일 뿐 당연무효 아니어서, 제소기간 경과한 무효확인 당해사건에서는 전제성 부정
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결
"하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 … 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. … 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님
위헌인 법률에 근거한 처분의 하자는 (위헌결정 전에는 명백하지 않으므로) 취소사유에 그치고 당연무효가 아니다. 제소기간이 지나 확정력이 생긴 처분에는 위헌결정의 소급효도 미치지 않으므로, 무효확인소송을 제기해도 처분의 효력에 영향이 없다. 따라서 그 근거법률조항은 무효확인 당해사건에서 재판의 전제가 되지 않는다. 지문은 옳다.
ㄷ. ✗ — 처벌조항의 전제성 인정 단계가 정반대로 서술됨
헌재 2024. 8. 8. 2024헌바261 (헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조)
"형사소송법은 재심의 절차를 '재심의 청구에 대한 심판'과 '본안사건에 대한 심판'이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다. 따라서 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 원칙적으로 '재심의 청구에 대한 심판', 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심의 개시 결정 이후의 '본안사건에 대한 심판'에 있어서만 재판의 전제성이 인정된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재판의 전제성：형사재심에서 처벌조항의 전제성 인정 단계(재심청구 심판 ✗·본안사건 ○)
판례에 따르면 처벌조항은 '재심청구에 대한 심판'(재심개시 여부)에서는 전제성이 인정되지 않고, 재심개시 이후 '본안사건에 대한 심판'에서만 전제성이 인정된다. 지문은 "재심청구에 대한 심판에서는 인정되고, 본안사건 심판에서는 인정되지 않는다"고 하여 인정 단계를 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 병역종류조항이 위헌이면 무죄 가능성 → 재판의 전제성 인정
헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등
"병역종류조항이 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 양심적 병역거부자가 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 후 3일 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응하더라도 대체복무의 기회를 부여받지 않는 한 당해 형사사건을 담당하는 법원이 무죄를 선고할 가능성이 있으므로, 병역종류조항은 재판의 전제성이 인정된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재판의 전제성：병역종류조항 위헌과 양심적 병역거부 무죄 가능성
병역종류조항은 처벌조항(병역법 제88조 제1항)에 간접 적용되는 조항으로서, 그 위헌 여부에 따라 무죄 선고 가능성이 있으므로 재판의 전제성이 인정된다. 지문은 결정요지를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(✗)·ㄹ(○) → 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ → 정답 ④.
학습 포인트: ㄷ의 함정 — 처벌조항은 '재심개시 여부(재심청구에 대한 심판)' 단계에서는 전제성 ✗, '본안사건' 심판에서 비로소 전제성 ○(2010헌바132등; 2024헌바261). 인정 단계의 선후를 뒤집는 것이 전형적 출제 방식이다. ㄱ의 긴급조치 사건(2010헌바70·132·170)은 무죄확정·재심기각이라도 헌법질서 수호·권리구제를 위해 예외적으로 전제성을 인정한 대표 사례로 함께 기억할 것.