제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
사법권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 수뢰액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 조항은 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높였다고 하더라도 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
- ② 근무성적이 현저히 불량하여 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우에 연임발령을 하지 않도록 규정한 구 ｢법원조직법｣은 사법의 독립을 침해한다고 볼 수 없다.
- ③ 비안마사들의 안마시술소 개설행위금지 규정을 위반한 자를 처벌하는 구 ｢의료법｣ 조항이 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 5년 이하의 징역형 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 제한하면서 죄질에 따라 벌금형이나 선고유예까지 선고할 수 있도록 하는 것은 법관의 양형재량권을 침해하고 비례의 원칙에 위배된다.
- ④ 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 ｢형사소송법｣ 조항은 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다.
- ⑤ 정신적인 장애로 항거불능·항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음한 자를 처벌하는 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 조항은, 유기징역형의 하한을 7년으로 정하여 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 하였으나 책임과 형벌의 비례원칙에 반한다고 할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
사법권 — 법관의 양형결정권·법관독립과 법정형의 관계. ① 특가법 수뢰죄 가중처벌, ② 근무성적 불량 판사 연임결격, ③ 비안마사 안마시술소 개설 처벌, ④ 약식 불이익변경금지, ⑤ 성폭법 장애인 준강간 가중처벌. 옳지 않은 것을 찾는 문제.
각 지문 검토
① ○ — 법정형 하한을 높여 집행유예를 배제하더라도 양형결정권·법관독립 침해 아님
헌재 2004. 4. 29. 2003헌바118(결정요지 3)
"입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다. 이 사건 법률조항이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하여 곧 그것이 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수뢰액 가중처벌(특가법)과 법관의 양형결정권·법관독립
수뢰액 5천만 원 이상에 대하여 무기 또는 10년 이상의 징역을 정하여 법정형의 하한을 높이고 집행유예를 사실상 배제한 것은 입법자의 형성재량 범위 내에 있으므로, 법관의 양형결정권·법관독립의 원칙을 침해하지 않는다. 지문은 옳다.
참고 — 다만 이 결정에는 "수뢰액에 따라 차등적으로 가중처벌하는 것은 형벌체계상의 균형성을 상실하고, 범죄자의 귀책사유에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한한다"는 재판관 전효숙·이상경의 반대의견(위헌의견) 이 있다(다수의견은 합헌).
② ○ — 근무성적 불량 판사 연임결격조항은 사법의 독립 침해 아님
헌재 2016. 9. 29. 2015헌바331
"이 사건 연임결격조항은 직무를 제대로 수행하지 못하는 판사를 그 직에서 배제하여 사법부 조직의 효율성을 유지하기 위한 것으로 그 정당성이 인정된다. … 연임 심사과정에서 해당 판사에게 의견진술권 및 자료제출권이 보장되고, 연임하지 않기로 한 결정에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는 점 등을 고려할 때, … 이 사건 연임결격조항은 사법의 독립을 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법관의 지위와 신분보장 (3)
지문은 옳다.
③ ✗ (정답) — 하한 제한 없이 상한만 둔 처벌조항은 양형재량권 침해·비례원칙 위배가 아니다
헌재 2017. 12. 28. 2017헌가15
"이 사건 처벌조항은 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 5년 이하의 징역형 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으며, 죄질에 따라 벌금형이나 선고유예까지 선고할 수 있으므로, 이러한 법정형이 위와 같은 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 비안마사 안마시술소 개설 처벌조항과 책임·형벌 비례원칙(양형재량)
하한 제한 없이 상한만 둔 것은 오히려 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하는 것이어서 양형재량권 침해나 비례원칙 위배가 아니다. 그런데 지문은 이를 "법관의 양형재량권을 침해하고 비례의 원칙에 위배된다"고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다(정답).
④ ○ — 약식 정식재판청구 시 불이익변경금지는 법관의 양형결정권 침해 아님
헌재 2005. 3. 31. 2004헌가27등
"형사법상 법관에게 주어진 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정되어 있는 내용과 방법에 따라 그 한도내에서 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것으로 볼 수 있다. 또한 검사의 약식명령청구사안이 적당하지 않다고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 … 형량을 결정할 수 있으므로 … 이 사건 법률조항에 의하여 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 약식절차 정식재판청구 시 불이익변경금지와 법관의 양형결정권
지문은 옳다.
⑤ ○ — 장애인 준강간죄의 법정형(무기 또는 7년 이상)은 책임·형벌 비례원칙에 반하지 않음
헌재 2016. 11. 24. 2015헌바136(결정요지 다)
"장애인준강간죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 형법상 준강간죄나 장애인위계등간음죄(성폭력처벌법 제6조 제5항)의 법정형보다 무거운 '무기 또는 7년 이상의 징역'이라는 비교적 중한 법정형을 정하여, 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것에는 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 장애인 준강간죄 법정형(무기 또는 7년 이상)과 책임·형벌 비례원칙
정신적 장애로 항거불능·항거곤란 상태에 있음을 이용한 간음은 그 불법·책임이 중대하므로, 유기징역의 하한을 7년으로 정하여 작량감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없도록 한 것은 입법자의 형성재량 범위 내에 있고 책임과 형벌의 비례원칙에 반하지 않는다. 지문은 옳다.
결론
①·②·④·⑤는 옳고, ③만 판례와 정반대로 서술되어 옳지 않다 → 정답 ③.
학습 포인트: 하한 제한 없이 상한만 둔 법정형 = 양형재량을 폭넓게 인정 = 양형결정권 침해·비례원칙 위배 ✗(2017헌가15). 반대로 ㉠ 수뢰액 가중처벌로 법정형 하한을 높여 집행유예를 배제하거나(2003헌바118), ㉡ 장애인 준강간죄의 하한을 7년으로 높인 것(2015헌바136)도 모두 입법형성재량으로서 양형결정권·법관독립·비례원칙에 위배되지 않는다. "법정형 하한 상향·집행유예 배제 = 합헌"의 일관된 흐름을 정리할 것.