제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 23번

문제

행정행위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 처분에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 범위 내에서 적정한 과징금 액수를 판단하여 그 액수를 초과한 부분만 취소할 수 있다.

ㄴ. 재량행위에 대한 사법심사를 하는 경우에, 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하면서 독자적인 결론을 도출한 후 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부를 심사하여야 한다.

ㄷ. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허에 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속한다.

ㄹ. 공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 면접위원의 재량에 속한다.

선지

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ

정답

5번

해설

정답: ⑤번 〔ㄷ·ㄹ〕

쟁점
행정행위 — 재량행위의 사법심사. ㄱ 재량행위(과징금)의 일부취소 가부, ㄴ 재량행위에 대한 사법심사 방식, ㄷ 개인택시운송사업면허의 법적 성질과 면허기준, ㄹ 공무원 임용 면접전형의 재량성.

각 지문 검토

ㄱ. ✗ — 재량행위인 과징금부과처분은 일부취소가 아니라 전부취소하여야 함
대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결
"행정청이 행정제재수단으로 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재량행위인 과징금부과처분이 한도액을 초과한 경우 취소 범위(전부취소)

과징금 액수의 결정은 행정청의 재량이므로, 법원이 적정 액수를 스스로 판단하여 그 초과부분만 일부취소할 수는 없고 전부취소하여야 한다(전부취소설). 지문은 "초과한 부분만 취소할 수 있다"고 하여 옳지 않다.

ㄴ. ✗ — 재량행위에 대한 사법심사는 법원이 독자적 결론을 도출하지 않고 일탈·남용 여부만 심사함
대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결
"양자에 대한 사법심사는, 전자(기속행위)의 경우 … 법원이 … 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자(재량행위)의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, … 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기속행위·재량행위의 구분기준과 사법심사 방식

'독자적인 결론을 도출한 후' 심사하는 방식은 기속행위에 대한 것이고, 재량행위는 법원이 독자의 결론을 도출함이 없이 일탈·남용 여부만 심사한다. 지문은 재량행위 심사를 기속행위 심사처럼 서술하였으므로 옳지 않다.

ㄷ. ○ — 개인택시운송사업면허와 그 면허기준 설정은 재량
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두19137 판결
"여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력인정방법의 기준설정 역시 행정청의 재량에 속한다 할 것이지만, …"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개인택시운송사업면허의 법적 성질(재량행위)과 면허기준 설정의 재량

개인택시운송사업면허는 설권행위(특허)로서 재량행위이고, 그 면허기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속한다. 지문은 옳다.

ㄹ. ○ — 공무원 임용 면접전형의 적격성 판단은 면접위원의 자유재량
대법원 2008. 12. 24. 선고 2008두8970 판결(판결요지 [1])
"공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈·남용하지 않은 한 이를 위법하다고 할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원 임용 면접전형의 자유재량성

공무원 임용 면접전형에서 임용신청자의 능력·적격성 판단은 면접위원의 고도의 교양·학식·경험에 기초한 자율적 판단으로서 면접위원의 자유재량에 속하므로, 현저한 재량권 일탈·남용이 없는 한 위법하다고 할 수 없다. 지문은 옳다.

결론
ㄱ(✗)·ㄴ(✗)·ㄷ(○)·ㄹ(○) → 옳은 것은 ㄷ·ㄹ → 정답 ⑤.

학습 포인트: 재량행위의 핵심 두 명제 — ㉠ 재량행위(과징금 등)는 위법 시 전부취소(일부취소 ✗), ㉡ 재량행위 사법심사는 법원이 독자적 결론 없이 일탈·남용만 심사(독자적 결론 도출은 기속행위). 함정 지문 ㄱ·ㄴ이 이 둘을 뒤집는다. 개인택시면허(ㄷ)·공무원 면접전형(ㄹ)은 대표적 재량(자유재량) 사례로 함께 기억할 것.