제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
甲지방자치단체의 장인 乙은 甲지방자치단체가 설립·운영하는 A고등학교에 영상음악 과목을 가르치는 산학겸임교사로 丙을 채용하는 계약을 체결하였다.
그런데 계약 기간 중에 乙은 일방적으로 丙에게 위 계약을 해지하는 통보를 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 丙을 채용하는 계약은 공법상 계약에 해당하므로, 계약해지의사표시가 무효임을 다투는 당사자소송의 피고적격은 乙에게 있다.
ㄴ. 丙이 계약해지 의사표시의 무효확인을 당사자소송으로 청구한 경우, 당사자소송은 항고소송과 달리 확인소송의 보충성이 요구되므로 그 확인소송이 권리구제에 유효적절한 수단이 될 때에 한하여 소의 이익이 있다.
ㄷ. 乙의 계약해지 통보는 그 실질이 징계해고와 유사하므로 ｢행정절차법｣에 의하여 사전통지를 하고, 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄱ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
지방자치단체가 설립·운영하는 고등학교의 산학겸임교사 채용계약(공법상 계약)의 해지를 둘러싼 쟁점이다. ㄱ 공법상 계약 무효확인 당사자소송의 피고적격, ㄴ 당사자소송(확인소송)에서 확인소송의 보충성 요구 여부, ㄷ 공법상 계약 해지 통보에 행정절차법상 사전통지·이유제시가 필요한지를 판단한다. 옳은 것은 ㄴ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 당사자소송의 피고적격 — 옳지 않음
행정소송법 제39조(피고적격) 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제39조 · 표준판례: 공법상 계약 (9)：행정소송(당사자소송)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 산학겸임교사 채용계약은 공법상 계약에 해당하므로 그 해지의 무효확인은 당사자소송으로 다투어야 한다. 그런데 당사자소송의 피고는 처분청인 행정청이 아니라 ‘국가·공공단체 그 밖의 권리주체’이므로(행정소송법 제39조), 그 피고적격은 권리주체인 甲지방자치단체에 있는 것이지 그 장인 乙에게 있는 것이 아니다. 따라서 “피고적격은 乙에게 있다”는 ㄱ은 옳지 않다.
ㄴ. 당사자소송과 확인소송의 보충성 — 옳음
대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결
처분에 대한 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구소송과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다. 다만 공법상 당사자소송에서는 이행소송이라는 직접적인 권리구제방법이 있다면 확인소송은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효확인소송 — 확인소송 보충성 요구 ✗ + 당사자소송 — 보충성 요구 ○ (전합)
본 지문 → 옳음.
근거: 항고소송인 무효확인소송과 달리, 공법상 당사자소송으로서의 확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되므로, 그 확인소송이 권리구제에 유효적절한 수단이 될 때(이행소송 등 직접적 구제방법이 없을 때)에 한하여 확인의 이익이 인정된다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2007두6342 전합)는 제6회 공법 29번·제10회 공법 37번·제11회 공법 37번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 공법상 계약 해지와 행정절차법 — 옳지 않음
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결(판결요지 [1])
계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, … 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약(계약직공무원 채용계약) 해지와 행정절차법 적용 배제
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공법상 계약의 해지 의사표시는 대등한 당사자 간의 의사표시일 뿐 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로, 행정청이 행정처분을 할 때 요구되는 행정절차법상의 사전통지나 이유제시 절차를 거쳐야 하는 것은 아니다. 따라서 “징계해고와 유사하므로 사전통지·이유제시를 하여야 한다”는 ㄷ은 옳지 않다.
이 판례(2002두5948)는 제3회 공법 26번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄴ → 정답은 2번.
학습 포인트: 공법상 계약 관련 분쟁은 당사자소송으로 다투되 그 피고는 권리주체(甲지방자치단체)이지 그 장(乙)이 아니고(ㄱ가 틀린 이유), 당사자소송으로서의 확인소송에는 보충성이 요구된다(ㄴ). 또한 공법상 계약의 해지는 행정처분이 아니므로 행정절차법상 사전통지·이유제시의 대상이 아니다(ㄷ가 틀린 이유).