제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
영업양도에 따른 지위승계에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도인의 사업허가를 취소함과 아울러 양수인에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다.
ㄴ. 영업이 양도·양수되었지만 아직 지위승계신고가 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고 양수인은 영업허가자가 아니므로, 행정제재처분의 사유가 있는지 여부는 양도인을 기준으로 판단하여야 한다.
ㄷ. 영업이 양도·양수되었지만 아직 지위승계신고 수리처분이 있기 이전에 관할 행정청이 양도인의 영업허가를 취소하는 처분을 하였다면, 양수인은 행정소송으로 그 취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
ㄹ. 영업양도·양수가 무효인 때에는 지위승계신고 수리처분을 하였다 하더라도 그 처분은 당연히 무효이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도인은 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 곧바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ○, ㄴ○, ㄷ○, ㄹ○)
쟁점
영업양도에 따른 지위승계를 둘러싼 네 설명의 정오를 가린다. ㄱ 지위승계신고 수리의 법적 성질, ㄴ 수리처분 전 행정제재처분 사유의 판단 기준, ㄷ 수리처분 전 양도인에 대한 영업허가 취소처분에 대한 양수인의 원고적격, ㄹ 영업양도가 무효인 때 양도인의 신고수리처분 무효확인을 구할 법률상 이익을 검토한다.
근거 법령
행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제12조
각 지문 검토
ㄱ 지위승계신고 수리는 사업허가자 변경의 법률효과를 발생시키는 행정처분이다
대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결
사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 … 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 법규상 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이므로 … 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업양도 지위승계신고 수리 = 사업허가자 변경 법률효과 = 행정처분
본 지문 → 옳음.
근거: 지위승계신고 수리는 단순한 사실 접수가 아니라 양도인의 허가를 취소하고 양수인에게 권리를 설정하여 주는, 사업허가자 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행정처분이다. 지문이 판례에 부합한다.
ㄴ 수리처분 전에는 양도인이 영업허가자이므로 제재처분 사유는 양도인을 기준으로 판단한다
대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결
사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지위승계신고 수리 전 영업양도 — 행정제재처분 사유 판단 기준(=양도인)
본 지문 → 옳음.
근거: 수리처분 전에는 양도인이 여전히 영업허가자이므로, 제재처분 사유의 존부와 제재처분은 양도인을 기준으로 판단하여 양도인에게 행하여야 한다. 이 판례(94누9146)는 제4회 공법19번에서도 출제되었습니다.
ㄷ 수리처분 전 양도인에 대한 영업허가 취소처분에 대하여 양수인은 취소를 구할 법률상 이익이 있다
대법원 2003. 7. 11. 선고 2001두6289 판결
채석허가가 대물적 허가의 성질을 아울러 가지고 있고 수허가자의 지위가 사실상 양도·양수되는 점을 고려하여 수허가자의 지위를 사실상 양수한 양수인의 이익을 보호하고자 하는 데 있는 것으로 해석되므로, … 관할 행정청이 양도인에 대하여 채석허가를 취소하는 처분을 하였다면 이는 양수인의 지위에 대한 직접적 침해가 된다고 할 것이므로 양수인은 채석허가를 취소하는 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채석허가 수허가자 지위 양수인의 양도인에 대한 채석허가 취소처분의 취소 청구 법률상 이익
본 지문 → 옳음.
근거: 대물적 허가의 성질상 수허가자 지위를 양수한 양수인의 이익은 법률상 보호되는 이익이므로, 양도인에 대한 영업허가 취소처분은 양수인의 지위를 직접 침해하는 것이어서 양수인이 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 이 판례(2001두6289)는 제4회 공법19번에서도 출제되었습니다.
ㄹ 영업양도가 무효이면 양도인은 곧바로 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다
대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결
사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 … 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (12)：사업양도에 따른 지위승계 신고수리처분
본 지문 → 옳음.
근거: 수리는 적법한 양도·양수를 전제로 하므로 그 대상이 무효이면 수리도 당연무효이고, 양도인은 민사쟁송을 거칠 필요 없이 곧바로 허가관청을 상대로 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다. 이 판례(2005두3554)는 제3회 공법33번·제4회 공법19번에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 옳다 → 정답은 1번.
학습 포인트: 지위승계신고 수리는 사업허가자 변경의 법률효과를 발생시키는 처분이고(ㄱ), 수리처분 전에는 양도인이 영업허가자여서 제재처분 사유도 양도인 기준으로 판단한다(ㄴ). 대물적 허가의 양수인은 양도인에 대한 허가 취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고(ㄷ), 양도가 무효이면 양도인은 곧바로 수리처분의 무효확인을 구할 수 있다(ㄹ).