제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
乙 도지사는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따라 甲 소유의 토지가 포함된 일대 토지에 청소년수련원을 도시계획시설로 신설하는 내용의 도시관리계획을 결정(이하 ‘도시계획시설결정’이라고 함)하고 이를 고시하였다. 이어 乙 도지사는 위 도시계획시설결정에 따른 도시계획시설사업의 사업시행자로 A회사를 지정하여, 위 사업에 관한
실시계획인가를 하고 이를 고시하였다. 같은 법 시행령에 의하면 A회사가 사업시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 한다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 입안권자에게 도시관리계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 입안권자가 甲의 신청을 거부한 경우 이는 항고소송의 대상이 된다.
- ② 乙 도지사는 도시관리계획을 결정할 때 비교적 폭넓은 형성의 재량을 가지지만, 청소년수련원 설치에 따른 공익이나 인근주민들의 환경권, 甲의 재산권 등을 전혀 이익형량하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
- ③ A회사가 도시계획시설사업 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 사업시행자 지정처분의 하자는 중대하다고 보아야 한다.
- ④ 도시계획시설결정 단계에서 설치사업에 따른 공익과 사익 사이의 이익형량이 이루어졌다면, 乙 도지사는 실시계획인가를 할 때 특별한 사정이 없는 한 이익형량을 다시 할 필요는 없다.
- ⑤ 도시계획시설결정과 실시계획인가는 도시계획시설사업을 위하여 이루어지는 단계적 행정절차로 도시계획시설결정에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우 그 하자는 실시계획인가에 승계된다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
도시계획시설결정·실시계획인가의 단계적 행정 — ① 도시계획 입안 신청권과 거부행위의 처분성, ② 도시관리계획 결정에서의 계획재량과 형량명령, ③ 사업시행자 지정 요건 미충족 시 하자의 중대성, ④ 실시계획인가 단계에서 이익형량 재차 필요 여부, ⑤ 도시계획시설결정의 취소사유 하자가 실시계획인가에 승계되는지. 옳지 않은 것을 찾는 문제.
본 사안은 도지사가 청소년수련원을 도시계획시설로 결정·고시 → 사업시행자로 사인(A회사) 지정 → 분할 실시계획인가 → 고시로 이어지는 단계적 행정 흐름으로, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016두49938 판결(빅토리아호텔 사건 — 청소년수련시설 군계획시설결정·실시계획인가 사건)의 사실관계와 정면으로 일치한다. 따라서 ④·⑤ 지문은 이 판결의 판시 그대로 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 도시계획구역 내 토지소유자는 도시계획 입안 신청권을 가지며 거부행위는 항고소송 대상
대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결(판결요지)
"도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시계획 입안권자에 대한 도시계획입안 신청권과 거부행위의 처분성
지문 ①은 위 법리 그대로 → 옳다.
② ○ — 도시관리계획 결정은 폭넓은 계획재량이나, 이익형량 누락·해태는 재량권 일탈·남용(형량명령)
대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결(판결요지 [4])
"행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시계획 입안·결정의 계획재량과 형량명령：이익형량 누락·해태 = 재량권 일탈·남용
지문 ②는 ㉠ "폭넓은 형성의 재량" + ㉡ "이익형량 전혀 ✗" + ㉢ "고려대상 누락" + ㉣ "재량권 일탈·남용 위법" — 위 판결요지의 표현을 거의 그대로 옮긴 것 → 옳다(이른바 형량명령의 법리).
③ ○ — 사업시행자 지정에 소유·동의 요건을 갖추지 못한 경우 그 하자는 중대
대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결(판결요지 [3])
"국토계획법이 사인을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 소유 요건과 동의 요건을 둔 취지는 사인이 시행하는 도시·군계획시설사업의 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다. 그러므로 만일 국토계획법령이 정한 도시계획시설사업의 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정하였다면, 이는 국토계획법령이 정한 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시계획시설사업 시행자 지정 요건과 단계적 행정에서의 하자 승계
지문 ③은 본 사안 그대로 — A회사가 토지면적 2/3 + 토지소유자 1/2 요건을 갖추지 못한 채 시행자 지정을 받았다면 그 하자는 중대 → 옳다(다만 명백성까지 인정되어 당연무효인지, 단순 취소사유인지는 별개의 문제).
④ ○ — 도시계획시설결정 단계에서 이익형량이 이루어졌다면 실시계획인가 시 다시 형량할 필요 없음
대법원 2017. 7. 18. 선고 2016두49938 판결(판결이유 中 "2. 이 사건 처분에 관한 이익형량")
"군계획시설결정 단계에서 군계획시설의 공익성 여부와 그 설치사업에 따른 공익과 사익 사이의 이익형량이 이루어진다. 군계획시설사업의 실시계획인가 여부를 결정하는 행정청은 특별한 사정이 없는 한 실시계획이 군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 부합하는지 여부를 판단하는 것으로 충분하고, 나아가 그 사업의 공익성 여부나 사업 수행에 따른 이익형량을 다시 할 필요는 없다. 이 사건에서 그와 같은 특별한 사정을 찾아볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시·군계획시설결정 단계에서 이익형량이 이루어진 경우 실시계획인가 단계에서 이익형량 재차 불요
지문 ④는 위 판결이유의 표현을 그대로 옮긴 것 → 옳다(본 사안과 정면으로 일치하는 사건의 판시).
⑤ ✗ (정답) — 도시계획시설결정의 취소사유 하자는 실시계획인가에 승계되지 않음(당연무효일 때만 승계)
대법원 2017. 7. 18. 선고 2016두49938 판결(판결요지 [1]·[2])
"[1] 2개 이상의 행정처분이 연속적 또는 단계적으로 이루어지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다. … 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 당연무효인 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다.
[2] … 결국 도시·군계획시설결정과 실시계획인가는 도시·군계획시설사업을 위하여 이루어지는 단계적 행정절차에서 별도의 요건과 절차에 따라 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분이다. 그러므로 선행처분인 도시·군계획시설결정에 하자가 있더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 원칙적으로 후행처분인 실시계획인가에 승계되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 하자의 승계 (1)
도시계획시설결정과 실시계획인가는 본 판결이 명시하듯 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분이므로 — ㉠ 선행처분에 당연무효의 하자가 있는 경우에만 후행처분의 효력을 다툴 수 있고, ㉡ 취소사유에 그치는 하자는 원칙적으로 승계되지 않는다.
그런데 지문 ⑤는 "도시계획시설결정에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우 그 하자는 실시계획인가에 승계된다"고 하여 — 위 판례의 당연무효 한정 법리와 정면 배치된다 → 옳지 않다(정답).
결론
①·②·③·④는 옳고, ⑤만 단계적 행정의 하자승계 법리(별개 법률효과·당연무효 한정)에 반하여 옳지 않다 → 정답 ⑤.
학습 포인트: 도시계획시설결정 → 실시계획인가 → (수용 등 후속처분)으로 이어지는 단계적 행정에서 — ㉠ 도시계획결정 단계의 계획재량과 형량명령 통제(97누1501, ②), ㉡ 사업시행자 지정의 소유·동의 요건 미충족 시 하자 중대성(2016두35120, ③), ㉢ 실시계획인가 단계에서 다시 형량할 필요 없음(2016두49938, ④), ㉣ 단계적 행정에서 시설결정·실시계획인가는 별개 법률효과의 독립적 행정처분이므로 시설결정의 하자는 당연무효 한정으로만 승계(2016두49938, ⑤). 함정 지문 ⑤가 "취소사유 하자도 승계"로 뒤집는다. ④⑤는 본 사안과 동일 사실관계의 2016두49938이 직접 판시.