제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣(이하 ‘토지보상법’이라고 함)상 이주대책에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 이주대책은 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 정당한 보상에 부가하여, 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 하나로서, 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속한다고 볼 것이므로, 세입자를 이주대책대상자에서 제외하는 토지보상법 시행령 규정은 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다.
ㄴ. 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무뿐만 아니라 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 토지보상법상의 관련규정은 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.
ㄷ. 사업시행자 스스로 공익사업의 원활한 시행을 위하여 생활대책을 수립·실시할 수 있도록 하는 내부규정을 두고 이에 따라 생활대책대상자 선정기준을 마련하여 생활대책을 수립·실시하는 경우, 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 자신을 생활대책대상자에서 제외하거나 선정을 거부한 행위에 대해 사업시행자를 상대로 항고소송을 제기할 수는 없다.
ㄹ. 이주자의 수분양권은 이주자가 이주대책에서 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적으로 발생하게 된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
1번
해설
정답: ①번 〔ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)〕
쟁점
토지보상법상 이주대책 — ㄱ 이주대책의 법적 성격(생활보상)과 세입자 제외 시행령의 합헌성, ㄴ 이주대책 수립·실시의무 규정의 강행법규성, ㄷ 사업시행자 내부규정에 따른 생활대책대상자 선정거부의 항고소송 가능성, ㄹ 이주자의 수분양권 발생 시점.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 이주대책은 생활보상, 실시 여부는 입법정책적 재량; 세입자 제외 시행령은 재산권 침해 ✗
헌재 2006. 2. 23. 2004헌마19
"이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하므로 … 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 이주대책의 법적 성격(생활보상)과 세입자를 이주대책대상자에서 제외한 시행령의 합헌성
지문 ㄱ은 위 결정 판시 그대로 → 옳다.
ㄴ. ○ — 이주대책 수립·실시의무(§78①)와 그 내용(§78④ 본문)에 관한 토지보상법 규정은 강행법규
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 ① 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 "이주대책대상자"라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.
④ 이주대책의 내용에는 이주정착지(이주정착지 안의 택지 및 주택을 포함한다)에 대한 도로, 급수시설, 배수시설, 그 밖의 공공시설 등 해당 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자가 부담한다. …
— 국가법령정보센터 · 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조
대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096 전원합의체 판결(판결요지 [3])
"구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공익사업법'이라 한다)은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이주대책 수립·실시의무(§78①) 및 그 내용(§78④ 본문)에 관한 토지보상법 규정의 강행법규성
지문 ㄴ은 위 전합 판결요지 [3]의 표현을 그대로 옮긴 것 — §78①(수립·실시의무)뿐만 아니라 §78④ 본문(이주대책 내용)까지 강행법규 → 옳다.
ㄷ. ✗ — 생활대책대상자 선정기준 해당자는 선정거부에 대해 항고소송 제기 가능
대법원 2011. 10. 13. 선고 2008두17905 판결
"사업시행자 스스로 공익사업의 원활한 시행을 위하여 필요하다고 인정함으로써 생활대책을 수립·실시할 수 있도록 하는 내부규정을 두고 있고 내부규정에 따라 생활대책대상자 선정기준을 마련하여 생활대책을 수립·실시하는 경우에는, 이러한 생활대책 역시 … 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상에 포함되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 사업시행자에게 생활대책대상자 선정 여부의 확인·결정을 신청할 수 있는 권리를 가지는 것이어서, 만일 사업시행자가 그러한 자를 생활대책대상자에서 제외하거나 선정을 거부하면, 이러한 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 사업시행자를 상대로 항고소송을 제기할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 생활대책대상자 선정기준 해당자의 선정거부에 대한 항고소송 가능성(적극)
판례는 선정기준 해당자에게 신청권을 인정하고 그 거부행위를 처분으로 보아 항고소송이 가능하다고 한다. 그런데 지문은 "항고소송을 제기할 수는 없다"고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 이주자의 수분양권은 사업시행자의 확인·결정으로 비로소 구체적으로 발생
대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결
"이주자가 사업시행자에게 이주대책에서 정한 절차에 따라 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 생활보상
이주대책에서 정한 절차에 따른 사업시행자의 확인·결정이 있어야 비로소 구체적 수분양권이 발생하므로(추상적 수분양권은 토지보상법 §78①에서 도출), 지문 ㄹ은 옳다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○) → 정답 ①.
학습 포인트: 토지보상법 이주대책 — ㉠ 생활보상의 일환, 실시 여부는 입법정책적 재량(2004헌마19); ㉡ 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무(§78①)와 이주대책 내용 §78④ 본문까지 강행법규(2007다63089,63096 전합 — 합의·재량 배제 ✗); ㉢ 내부규정에 따른 생활대책대상자 선정거부도 항고소송 대상(2008두17905) ⟵ 함정; ㉣ 수분양권은 확인·결정으로 비로소 구체적으로 발생(92다35783 전합).